Exclusionary rule: goed voorbeeld doet goed volgen?

Wilma Dreissen

 

Enige weken geleden besprak ik samen met een Maastrichtse advocaat de inhoud van de cursus Strafrechtelijk bewijsrecht die wij gezamenlijk zouden verzorgen. Hij - de advocaat - zou onder andere ingaan op het leerstuk van onrechtmatig verkregen bewijs en meende dat het goed was om het Bloedproef II-arrest uit 1962 weer in herinnering te roepen. Zijn opmerking ontlokte bij mij een schamper lachje. Want waren we in Nederland ondertussen niet al ver verwijderd geraakt van dit destijds voor de strafrechtspleging belangwekkende arrest? De advocaat keek mij meewarig aan en mompelde nog dat dat dan wel zo mocht zijn, maar dat daarmee nog niet gezegd was dat dat ook goed was. Op dat punt waren wij het hartgrondig met elkaar eens. Laat ik een en ander toelichten.

 

In het Bloedproef II-arrest (NJ 1962, 470) oordeelde de Hoge Raad dat het met de strekking van het Wetboek van Strafvordering onverenigbaar zou zijn indien de rechter de resultaten van een onrechtmatig afgenomen bloedproef voor het bewijs zou gebruiken. Met deze uitspraak werd het leerstuk van 'onrechtmatig verkregen bewijs' ook in Nederland geïntroduceerd. Dat leerstuk vond zijn oorsprong in de Verenigde Staten en stond daar bekend als 'the exclusionary rule'. In de Mapp case (Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643, 659 (1961) concludeerde de Supreme Court dat bewijsmiddelen die waren verkregen in strijd met de Grondwet in iedere staat als ontoelaatbaar moesten worden bestempeld. Ook als dit tot consequentie zou hebben dat misdadigers hun straf zouden ontlopen. Justice Thomas C. Clark verwoordde dat treffend: "The criminal goes free, if he must, but it is the law that sets him free. Nothing can destroy a government more quickly than its failure to observe its own laws, or worse, its disregard of the charter of its own existence". In deze overweging ligt wat Corstens naderhand het demonstratieargument voor bewijsuitsluiting heeft genoemd: "Het gezag van het recht is ermee gediend dat aan het publiek op onmiskenbare wijze wordt gedemonstreerd dat de overheid zichzelf ook aan de regels moet houden". Met andere woorden: de overheid moet het goede voorbeeld geven.

 

De 'exclusionary rule' heeft vanaf de jaren zeventig van de vorige eeuw in de VS veel van zijn waarde verloren omdat niet langer het constitutionele argument als grondslag werd aangenomen. Het weerhouden van politie en justitie van ongepast en ongewenst gedrag gold vanaf toen als belangrijkste reden om tot bewijsuitsluiting over te gaan. Daar waar afschrikking niet aan de orde was (de opsporingsambtenaren hadden te goeder trouw gehandeld), aan de effectiviteit van afschrikking door bewijsuitsluiting werd getwijfeld, of het mogelijk afschrikkende effect niet opwoog tegen het belang van de waarheidsvinding, hoefde schending van de Grondwet niet tot bewijsuitsluiting te leiden. Zo werd in de VS - de bakermat van het leerstuk - bewijsuitsluiting meer uitzondering dan regel. 

 

In Nederland heeft bewijsuitsluiting lange tijd gegolden als dé sanctie op onrechtmatig handelen van de overheid. Daar kwam op 2 november 1996 verandering in door de introductie van art. 359a Sv. Op grond van die bepaling kon de rechter ook door middel van strafvermindering reageren op zogeheten vormverzuimen. En uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgde dat het enkel vaststellen van het onrechtmatig handelen al voldoende sanctie kon zijn. Bewijsuitsluiting was alleen aan de orde als het ging om een aanzienlijke schending van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift. Voor zover de feitenrechter liet zien dat hij de in art. 359a Sv genoemde criteria had toegepast, was bewijsuitsluiting nog wel een optie en werd die in de strafpraktijk ook regelmatig toegepast. 

 

Op 19 februari 2013 (LJN BY5321) heeft de Hoge Raad echter een uitspraak gedaan die de mogelijkheden voor strafrechters om tot bewijsuitsluiting over te gaan verder beperkt. Uitsluiting van bewijs is slechts mogelijk ten aanzien van drie categorieën vormverzuimen. De eerste categorie wordt gevormd door vormverzuimen die ook een schending van het recht op een 'fair trial' in de zin van art. 6 EVRM inhouden. Denk aan de situatie waarin de verdachte voorafgaand aan zijn verhoor door de politie niet in de gelegenheid is geweest een raadsman te consulteren, de zogeheten Salduz-problematiek. De tweede categorie betreft zeer ingrijpende inbreuken op grondrechten van de verdachte. Een 'gewone' inbreuk is dus niet meer voldoende. Ten slotte kan - in zeer uitzonderlijke gevallen - bewijsuitsluiting geïndiceerd zijn wanneer er sprake is van een vormverzuim met een structureel karakter. Te denken valt aan het stelselmatig misbruiken van een bevoegdheid voor een ander doel dan waarvoor die gegeven is. Het aannemelijk maken van het structurele karakter lijkt mij overigens een moeilijke, zo niet onmogelijke opgave; een taak die de Hoge Raad op het bordje van de verdediging heeft gelegd.

De eerste categorie kent nagenoeg geen nadere afwegingsmogelijkheden voor de rechter. Feitelijke dicteert Straatsburg dat tot bewijsuitsluiting moet worden overgegaan om schending van art. 6 EVRM te voorkomen. Overigens moet hier wel bedacht worden dat niet elke schending van een bepaling van het EVRM ook automatisch een schending van het recht op een 'fair trial' impliceert. Ten aanzien van de tweede en derde categorie is bewijsuitsluiting wel aan nadere voorwaarden gebonden. Ten eerste ligt volgens de Hoge Raad uitsluiting alleen maar in de rede als dat een noodzakelijk middel is om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen te voorkomen. Bovendien moet bewijsuitsluiting worden afgewogen tegen andere belangen: de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een - mogelijk ernstig - strafbaar feit en de rechten van slachtoffers en nabestaanden. 

De vraag is echter of beide voorwaarden elkaar niet bijten. Kan de strafrechter wel vaststellen of bewijsuitsluiting leidt tot gedragsverandering bij politie en justitie? En voor zover die dat kan, wat blijft er dan nog van die afschrikwekkende werking over als vervolgens - na afweging van alle relevante belangen - alsnog wordt besloten om niet tot uitsluiting over te gaan? Leidt het enkele bestaan van die ontsnappingsclausule er niet toe dat bij de politie en justitie de gedachte postvat dat het los hanteren van de strafvorderlijke regels geen dramatische consequenties voor de afloop van de strafzaak hoeft te hebben en dat niet geschoten altijd mis is? Het is zoiets als zeggen tegen een kind dat het niet stiekem mag snoepen, maar tegelijkertijd aangeven dat je er wel begrip voor hebt als het snoepgoed heel erg lekker is. Welk kind komt dan niet in de verleiding om toch af en toe een greep uit de snoeppot te doen?

 

Met de uitspraak van 19 februari 2013 heeft de Hoge Raad de 'exclusionary rule' grotendeels van zijn betekenis ontdaan. Daarmee volgt hij wederom - zij het vele jaren later - de Supreme Court van de Verenigde Staten. Maar of dat nu zo'n goed voorbeeld was om te volgen? Beter ware het om vast te houden aan de demonstratiegedachte achter bewijsuitsluiting: een geloofwaardige overheid houdt zich aan zijn eigen regels; zij moet het goede voorbeeld geven. 

 

* mr. dr. W.H.B. Dreissen, universitair hoofddocent Straf- en strafprocesrecht aan de Open Universiteit.