Hoge Raad 21 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:144
Feiten
Bij arrest van 16 augustus 2012 heeft het Hof te Amsterdam de verdachte wegens – kort gezegd – het telen van hennep en diefstal van elektriciteit, veroordeeld tot vier weken gevangenisstraf met aftrek van voorarrest overeenkomstig het bepaalde in art. 27, eerste lid, Sr.
Middel
Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op het ter terechtzitting in hoger beroep namens de verdachte gevoerde verweer dat het binnentreden in de woning van de verdachte onrechtmatig was, nu de verbalisanten vóór het binnentreden geen mededeling hebben gedaan van het doel van het binnentreden, en dat dit tot bewijsuitsluiting moet leiden.
Beoordeling Hoge Raad
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“1. hij in de periode van 22 juni 2010 tot en met 3 augustus 2010 te Amsterdam opzettelijk heeft geteeld in een pand aan de [a-straat 1] een hoeveelheid van in totaal ongeveer 174 hennepplanten.
2. hij in de periode van 22 juni 2010 tot en met 3 augustus 2010 te Amsterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid elektrische stroom, toebehorende aan Liander N.V.”
Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 augustus 2012 heeft de raadsvrouwe van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de door haar overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt in:
“Geen toestemming van bewoner
16. Uit het dossier blijkt ook niet dat cliënt, bewoner van de woning op nummer [1], toestemming heeft gegeven voor het betreden van zijn woning, hetgeen vereist is op grond van art. 1 lid 4 Awbi. (…)
Doel van binnentreding
24. Ten overvloede wijs ik er nog op dat uit het dossier ook niet blijkt dat de verbalisanten van tevoren hebben aangegeven met welk doel zij de woning wilden betreden, hetgeen vereist is op grond van art. 1 lid 1 Awbi. Zelfs indien toestemming zou zijn gegeven door de bewoner tot binnentreding van zijn woning, hadden de verbalisanten dit doel kenbaar dienen te maken.
25. Verbalisant [verbalisant 1] heeft een uitgebreide omschrijving gegeven van de omstandigheden waaronder de woning van cliënt betreden zou zijn. In deze beschrijving staat wel dat zij zich heeft gelegitimeerd (al lijkt zij te hebben volstaan met het roepen van “Politie” en ik vraag mij af of dat daadwerkelijk kan worden aangemerkt als “legitimeren” in de zin van art. 1, lid 1 Awbi), maar niet dat zij voor het binnentreden het doel hiervan kenbaar zou hebben.
26. Verbalisant [verbalisant 2] heeft in het proces-verbaal van binnentreden wel opgemerkt dat het doel van binnentreden gemeld zou zijn aan cliënt. Het proces-verbaal vermeldt echter niet welk doel hiervoor genoemd zou zijn. Indien dit doel kenbaar zou zijn gemaakt, was mogelijk snel duidelijk geweest dat het niet [betrokkene] was die zich in de woning bevond maar cliënt. Zoals [verbalisant 3] ook heeft verklaard bij de rechter-commissaris was het “al snel duidelijk dat de aangehouden verdachte niet degene was die wij aanvankelijk zochten”. Bovendien mag aan het “Proces-verbaal van binnentreden woning” van [verbalisant 2], zoals al eerder opgemerkt, niet te veel waarde worden gehecht, aangezien dit volgens [verbalisant 2] vermoedelijk een “zogenaamd imprime” is.
(…)
34. Geconcludeerd kan derhalve worden dat er in strijd is gehandeld met de Awbi: Uit het dossier kan niet worden afgeleid dat er een schriftelijke machtiging tot binnentreden was, dat cliënt toestemming zou hebben gegeven voor het binnentreden van zijn woning, dat er van tevoren zou zijn aangegeven met welk doel de woning binnen getreden zou worden of dat er een ernstig of onmiddellijk gevaar voor goederen of personen het binnentreden van de woning zonder machtiging zou rechtvaardigen.
Conclusie
35. Gezien al het voorgaand kan niet anders dan tot de conclusie worden gekomen dat ten gevolge van een onherstelbaar verzuim in de zin van art. 359a Sv, de daardoor verkregen resultaten van het onderzoek van het bewijs moeten worden uitgesloten. Client dient derhalve van het tenlastegelegde te worden vrijgesproken.”
“De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting aangevoerd dat het binnentreden van de woning van de verdachte onrechtmatig was, nu geen sprake was van een schriftelijke machtiging noch toestemming van de bewoner. De verklaringen die de verdachte daarna tegenover de politie heeft afgelegd dienen derhalve van het bewijs te worden uitgesloten en bij gebrek aan andere bewijsmiddelen moet de verdachte worden vrijgesproken van het ten laste gelegde, aldus de raadsvrouw.
Ondanks de omstandigheid dat – naar het hof heeft kunnen vaststellen aan de hand van het onderzoek dat op verzoek van de verdediging door de rechter-commissaris is verricht – het op ambtseed opgemaakte proces-verbaal van relaas van de verbalisante [verbalisant 2] (dossierpagina 1) grote en betreurenswaardige onzorgvuldigheden bevat, blijkt uit het proces-verbaal van bevindingen van 3 augustus 2010 van verbalisante [verbalisant 1] (dossierpagina 6) en haar bij de rechter-commissaris op 12 januari 2012 afgelegde verklaring voldoende duidelijk dat de verdachte, die zich bevond in de woning aan de [a-straat 1] te Amsterdam, voorafgaand aan het betreden van die woning daartoe toestemming heeft verleend aan verbalisante.
Het hof betrekt bij zijn oordeel dat de verdachte zelf niets heeft verklaard met betrekking tot het binnentreden van de woning door de verbalisanten, noch heeft tegengesproken dat hij toestemming tot het binnentreden heeft gegeven. Evenmin heeft de verdachte verklaard dat toen de deur van de woning openging, hij zich niet meer vrij voelde om toestemming tot binnentreden te weigeren. Het hof neemt in aanmerking dat de sluiting van de deur kennelijk – doordat de deurstijl gedeeltelijk was verbroken – zo gammel was dat deze zomaar, na een duw door verbalisant, naar binnen openging.
Het hof ziet in hetgeen door de raadsvrouw ter terechtzitting is aangevoerd geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van voormeld proces-verbaal van bevindingen en de verklaring van de verbalisante [verbalisant 1] bij de rechter-commissaris.
Het hof acht daarom het binnentreden van de woning rechtmatig.
Het verweer wordt mitsdien, in alle onderdelen en als geheel, verworpen.”
Het Hof heeft ten aanzien van de verwerping van het verweer blijkens de aanvulling op het verkorte arrest nog het volgende overwogen:
“In verband met de verwerping van het gevoerde bewijsverweer zij vermeld de inhoud van een proces-verbaal van 12 januari 2012, opgemaakt door mr. P.B. Martens, rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Amsterdam, doorgenummerde pagina 3.
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 12 januari 2012 tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van opsporingsambtenaar [verbalisant 1]:
“De woningen waren een soort kraakpanden. Ik had niet verwacht dat er nog iemand aanwezig zou zijn. De betreffende voordeur hing zo ongeveer uit zijn sponning. Ik gaf er een duwtje tegenaan en die deur vloog open. Ik heb letterlijk gezegd: “Politie. Mag ik binnenkomen?” De persoon die ik in de woning zag antwoordde: “Ja”. Ik stond in de deuropening toen ik vroeg of ik mocht binnenkomen. Hij zei ja.”
Blijkens de pleitnota is door de raadsvrouwe van de verdachte onder meer aangevoerd dat door de verbalisanten in strijd met genoemd art. 1, eerste lid Awbi, niet voorafgaand aan het binnentreden in de woning mededeling is gedaan van het doel van dat binnentreden en dat zulks tot bewijsuitsluiting moet leiden. Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte vóór het binnentreden in de woning daartoe toestemming heeft gegeven aan de verbalisante, doch niet blijkt dat het Hof voormeld onderdeel van het verweer in zijn overwegingen heeft betrokken. Dat behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden, nu het gevoerde verweer blijkens de pleitnota slechts inhoudt dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim en dat zulks tot bewijsuitsluiting moet leiden, terwijl over het belang van voormeld geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het daardoor veroorzaakte nadeel niet meer is aangevoerd dan dat anders mogelijk snel duidelijk was geweest dat het niet betrokkene was die zich in de woning bevond, maar de verdachte. (Vgl. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308).
Het middel is tevergeefs voorgesteld.
Lees hier de volledige uitspraak.