Geen 60/40% verdeling bij advisering over complexe financiële producten

Sabine Hirdes

25/04/2014

Inmiddels bestaat er enorm veel rechtspraak over de zogenaamde effectenleaseproblematiek. Vernietiging van een effectenleaseovereenkomst wegens het ontbreken van toestemming van de echtgenoot, de zorgplicht van de aanbieder: de Hoge Raad heeft er reeds het nodige over gezegd.

In het arrest De Treek/Dexia is een vuistregel gegeven voor verdeling van de schade op grond van art. 6:101 BW in effectenlease-zaken. Tot uitgangspunt kan volgens de Hoge Raad worden genomen dat 40 % van de restschuld voor rekening van de afnemer wordt gelaten (en dus 60% voor rekening van de aanbieder komt).

In een arrest van 6 september 2013 (Eisers/NBG Finance B.V.) is in een situatie waarin sprake is van een adviesrelatie tussen afnemer en financieel adviseur, door de Hoge Raad echter geoordeeld dat de vuistregel uit De Treek/Dexia, niet kan worden toegepast bij de verdeling van een restschuld. Een adviesrelatie verschilt volgens de Hoge Raad wezenlijk van de "standaard effectenlease-relatie" die aan de orde was in het arrest De Treek/Dexia. In de onderhavige procedure had NBG een specifiek op de afnemer toegesneden advies gegeven over het oversluiten van een hypotheek. De beslissing van de afnemer was beïnvloed door de financieel adviseur. Dat is iets heel anders dan de "execution only relatie" met betrekking tot een kant en klaar (effectenlease)product.

Het Hof had volgens de Hoge Raad terecht geoordeeld dat NBG haar bijzondere zorgplicht had geschonden door, kort gezegd, niet te waarschuwen voor de risico's van de door haar geadviseerde constructie en geen inkomens-en vermogensonderzoek had gedaan. Maar in een dergelijke situatie had het Hof volgens de Hoge Raad niet de eigen schuld verdeling uit De Treek/Dexia mogen toepassen:
"3.4.2 (...) Hieruit volgt dat de cliënt bij een door die dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in niet vermelde risico's dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenlease-product als bedoeld in het arrest [De T.]/Dexia. Dit is ook van belang bij de causaliteitsafweging op de voet van art. 6:101 BW."

Uit dit arrest lijkt overigens niet te volgen dat er bij een adviesrelatie nooit een verdeling van eigen schuld ex art. 6:101 BW kan worden toegepast. Ook in een adviesrelatie kan immers de schade in meer of mindere mate het gevolg zijn van een eigen beslissing van de afnemer of cliënt.