Aanbestedende dienst: blijf opletten bij toepassen relatieve beoordelingsmethodiek
Op 9 mei 2014 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een relatieve beoordelingsmethodiek op zichzelf niet in strijd is met de beginselen van het aanbestedingsrecht. Het arrest van de Hoge Raad neemt de risico’s die samenhangen met een relatieve beoordelingssystematiek echter niet weg.
Wat speelde in deze zaak?
De zaak bij de Hoge Raad betrof een aanbesteding van de gemeente Utrecht voor het leveren van printers en aanverwante dienstverlening. Bij de beoordeling werden de inschrijvingen onderling met elkaar vergeleken en werden cijfers toegekend voor de mate waarin de inschrijvingen ten opzichte van elkaar aan een bepaalde wens voldeden. Daarbij kreeg het beste aanbod 10 punten en het minste aanbod 1 punt.
Op de aanbesteding hadden drie partijen ingeschreven, te weten Océ, Xerox en Ricoh. Océ was oorspronkelijk als winnaar uit de bus gekomen, Xerox was tweede geworden en Ricoh derde.
Na verificatie van de inschrijving van Océ werd zij ongeldig verklaard. De gemeente berekende opnieuw de scores van de inschrijvingen. Door het wegvallen van Océ werd de uitkomst van de herbeoordeling volledig anders: Ricoh was ‘tweede’ geworden en Xerox ‘derde’ (de zogenaamde rangordeparadox). Toen de gemeente de inschrijvers informeerde dat zij verder wilde met Ricoh, startte Xerox een procedure om gunning van de opdracht aan Ricoh te voorkomen.
In de offerteaanvraag stond dat de winnende inschrijver alsnog kon afvallen als bleek dat er onoverkomelijke bezwaren bestonden, waarna de gemeente een bespreking met de nummer twee zou moeten beleggen of zou kunnen kiezen voor heraanbesteding. Volgens Xerox was zij – als oorspronkelijke nummer ‘twee’ – op grond van de offerteaanvraag daarom gerechtigd tot een verificatiebespreking. De herbeoordeling die had geleid tot de rangwisseling van Xerox, was volgens Xerox in strijd met de offerteaanvraag en daarmee met het transparantiebeginsel.
De Hoge Raad oordeelde uiteindelijk dat de wijze waarop een beoordelingssystematiek wordt ingericht of toegepast, bepalend is voor de vraag of de systematiek in strijd komt met de beginselen van het aanbestedingsrecht. De gemeente mocht volgens de Hoge Raad niet overgaan tot gunning aan de nieuwe nummer één, Ricoh, maar diende op grond van de offerteaanvraag een bespreking met Xerox aan te gaan.
Arrest neemt risico’s relatieve beoordeling niet weg
Dat de relatieve beoordelingssystematiek onderwerp is van een arrest van de Hoge Raad verbaast ons niet. In jurisprudentie en literatuur is de toelaatbaarheid van een relatieve beoordeling eerder aan de orde geweest vanwege de bezwaren die daaraan kleven.
De belangrijkste risico’s van een relatieve beoordeling zijn: (i) gebrek aan transparantie; (ii) risico van favoritisme; (iii) vergrote kans op strategische c.q. manipulatieve inschrijvingen; (iv) vergroot risico op samenspanning tussen inschrijvers; (v) verstoring van gekozen gunningsystematiek als sprake is van grote verschillen tussen inschrijvingen.
Het arrest van de Hoge Raad neemt deze bezwaren niet weg. Een aanbestedende dienst die kiest voor een relatieve beoordeling zal daarom nog steeds met deze bezwaren rekening moeten houden om te voorkomen dat haar gunningsmethodiek in strijd met het beginsel van transparantie of gelijke behandeling wordt geacht of dat de aanbestedingsprocedure niet tot het beoogde resultaat leidt.
HR: gemeente dient oorspronkelijke rangorde te handhaven; geen mogelijkheid tot herbeoordeling
In de onderhavige zaak was in de offerteaanvraag bepaald dat de gemeente een bespreking met de oorspronkelijke nummer twee zou beleggen indien de winnende inschrijver alsnog zou afvallen. Vanwege deze bepaling oordeelt de Hoge Raad dat de aanbestedende dienst niet mag kiezen voor een herbeoordeling, maar gehouden is conform de offerteaanvraag het gesprek aan te gaan met Xerox, als oorspronkelijke nummer twee.
De stelling van Ricoh dat het handhaven van de oorspronkelijke rangorde niet toelaatbaar is omdat ongeldige inschrijvingen (i.e. die van Océ) geen rol mogen spelen bij de beoordeling wordt door de Hoge Raad verworpen. De Hoge Raad accepteert daarmee de mogelijkheid voor de aanbestedende dienst om bij het wegvallen van de winnende inschrijver de oorspronkelijke rangorde te handhaven.
De aanbestedende dienst dient in de offerteaanvraag duidelijk te zijn over de consequentie van de beoordeling van de overige inschrijvingen als een van de inschrijvingen ongeldig wordt geacht. De aanbestedende dienst kan er voor kiezen de oorspronkelijke rangorde te handhaven, maar zij kan er ook voor kiezen de overgebleven inschrijvingen opnieuw te beoordelen. Een herbeoordeling leidt volgens ons tot een meer zuiver resultaat van de aanbestedingsprocedure; ongeldige inschrijvingen hebben dan immers geen invloed gehad op de uitkomst van de procedure. Bij een herbeoordeling zal de aanbestedende dienst zeker moeten zijn van de geldigheid van alle inschrijvingen die in de herbeoordeling worden betrokken.
Conclusie
Hoewel de Hoge Raad relatieve beoordelingssystemen niet per definitie afkeurt, dient een aanbestedende dienst zich bewust te zijn van de mogelijke risico’s daarvan. In ieder geval zal de aanbestedende dienst in het aanbestedingsdocument duidelijk moeten zijn over de procedure die wordt gevolgd als één of meerdere inschrijvers wegvallen. De oorspronkelijke rangorde kan worden gehandhaafd of de overgebleven inschrijvingen kunnen opnieuw worden beoordeeld. Wij menen dat een herbeoordeling van de overgebleven inschrijvers leidt tot het meest eerlijke resultaat; een ongeldige inschrijving kan de uitkomst van de aanbesteding dan niet beïnvloeden.
Heeft u vragen? Neem dan contact op met Maarten van der Goot of Greetje Fimerius of plaats een reactie hieronder.