Een vreemde uitspraak die uitspraak van de Vz. Rechtbank den Haag in kort geding over de aanvaardbaarheid van stemfies (opnamen met smartphones in het stemhokje). De media pakten het op als: ‘stemfies mogen van de rechter’.
Dat is een beetje kort door de bocht. Als je de uitspraak goed bestudeert, zie je dat de rechter erg kritisch over stemfies is, maar dat de uitspraak van Minister Plasterk over het niet verboden zijn van stemfies op zichzelf niet onrechtmatig is. Het gaat dus eigenlijk alleen over de onrechtmatigheid van de uitlatingen van de Minister, niet over de rechtmatigheid van stemfies zelf. Inderdaad dat is een beetje juridische scherpslijperij, maar het verschil is uiterst relevant.
De uitspraak van 9 mei is trouwens wel een wiebelig Salomonsoordeel, met wat tegenstrijdigheden, omdat het vaststelt dat:
1. de staat wel een actieve plicht heeft tot het garanderen van het stemgeheim (dus ook in het stemhokje);
2. dat stemfies grote en overwegende bezwaren kennen vanuit het oogpunt van bewaking van het stemgeheim;
3. maar dat de Minister die plicht niet schendt doordat hij uitspreekt dat een stemfie niet verboden is.
Stemfie is wel onrechtmatig onder het stelsel van de Kieswet
Dat zou allemaal nog kloppen als het inderdaad zo was dat de stemfie niet verboden zou zijn onder het stelsel van de Kieswet. Maar dat is het toestaan van een stemfie wel, omdat:
a. de plicht van de overheid tot het garanderen van het stemgeheim niet ophoudt bij met maken van wettelijke regels in de Kieswet. De actieve plicht van de overheid houdt ook een zorgplicht in voor de overheid om het stemgeheim in de stemlokalen te garanderen (zie o.a. artikel J4 en J15 van de Kieswet). Dat betekent dat er door de stembureaus actief op moet worden toegezien dat het stemgeheim niet in het gedrang komt in het stemlokaal (artikel J35 Kieswet e.v.). Daarom hebben we ook geen gordijnen in het stemlokaal in Nederland. Juist omdat het stembureau toezicht moet kunnen houden;
b. beïnvloeding van de stemming of activiteiten die zich daar (mogelijk) op richten is verboden in Nederland – artikel J36 Kieswet. Dus als de rechter vaststelt dat de risico’s op beïnvloeding groot en overwegend zijn (rechtsoverwegingen 3.9 en 3.12 in de uitspraak van 9 mei) dan ligt het op de weg van degenen die actief het stemgeheim hebben te garanderen daarin actie te ondernemen (i.e. de Minister door op artikel J36 van de Kieswet te wijzen, en de stembureaus door stemfies te verhinderen);
c. we in Nederland een buitengewoon strikt stelsel kennen wat betreft de toelating van personen in het stemlokaal. Zo is ‘family voting’ verboden (hulp bieden bij het uitbrengen van de stem door gezinsleden – handig bijvoorbeeld bij analfabete familieleden) en mag er alleen op verzoek hulp worden geboden aan kiezers met een lichamelijke beperking (artikel J28 Kieswet). Met een smartphone het stemlokaal in gaan, omzeilt dit hele stelsel. Je kunt er een gesprek voeren met een opdrachtgever, een foto of film maken, zelfs proberen een omgevingsfilm te maken van iedereen die binnenkomt, etc. Dat is wel erg kras in het land waar met veel misbaar allochtone kinderen die hun analfabete ouders willen helpen de deur van het kieslokaal wordt gewezen en in het land waarin al jarenlang de stemcomputer wordt geweerd vanwege abstracte gevaren van mogelijke technische inferenties in de stemprocedure;
d. een stemfie op hetzelfde neerkomt als een ondertekend stembiljet (een bijvoeging die de kiezer identificeert) en zulke stembiljetten zijn ongeldig (artikel N7, tweede lid, Kieswet). Het ligt op de weg van de overheid om duidelijk te maken dat een stemfie mogelijk een uitgebrachte stem ongeldig maakt;
e. er wel heel erg klinisch en onthecht over de twitteruitspraak van Plasterk wordt geoordeeld. Alsof die uitlating geen belangrijke directe en indirecte gevolgen heeft voor het stemgedrag. De Minister had moeten weten dat een uitspraak dat een stemfie niet verboden is op verkiezingsdag geldt als een soort verkapte vergunning om het te doen. En dat past hem niet. Bindende uitspraken over de geoorloofdheid van een stemfie zijn trouwens niet aan hem, de Minister, maar aan de rechter. En er waren geen precedenten om op terug te vallen. Alleen de wetenschap dat een aantal Europese landen en Amerikaanse deelstaten stemfies wel actief verbieden.
Toegegeven, veel van deze aspecten komen in de uitspraak van de Haagse rechter van 9 mei niet aan de orde. Dat heeft zeker daarmee te maken dat de eiser (Stichting Bescherming Burgerrechten) in dit kort geding alleen maar vroeg om een rechtmatigheidsoordeel over de uitspaken van de Minister en dat dat de voorzieningenrechter tot deze cryptische uitspraak bracht. Dat doet er niet aan af dat het toestaan van stemfies door stembureaus op basis van het huidige stelsel van de Kieswet in strijd is met de actieve zorgplichten die de overheid heeft tot het garanderen van het kiesgeheim en de ordelijke gang van zaken in het stemlokaal (artikelen J35 e.v. Kieswet).
Het toestaan van stemfies is onrechtmatig, maak op 22 mei bezwaar bij het stembureau
Mijn slotsom is dat:
1. het toestaan van stemfies in stemlokalen in strijd is met het huidige stelsel van de Kieswet en – indien die wel worden toegestaan – de overheid daarmee een onrechtmatige daad pleegt (artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek);
2. stembureaus er toe moeten overgaan op 22 mei 2014 stemfies actief tegen te gaan;
3. kritische kiezers die zien dat er in een stemlokaal stemfies worden gemaakt, weten dat ze daar mondeling bezwaar kunnen maken, en dat het stembureau daarvan proces-verbaal moet maken (artikel J35, tweede lid, Kieswet).
N.B. Voor een succesvolle actie uit onrechtmatige daad tegen stemfies zijn deze mogelijke bezwaren van belang. Wie niet alle mogelijkheden tot bezwaar gebruikt kan in een onrechtmatige daadactie wellicht niet-ontvankelijk worden verklaard.
Wim Voermans, hoogleraar Staats- en bestuusrecht Universiteit Leiden
Loading ...
