Ondernemingsrecht
Op 23 mei 2014 heeft de Hoge Raad wederom een arrest gewezen waarin de aansprakelijkheid van de indirect bestuurder van een failliete vennootschap wordt uitgebreid. Na de commotie die het Spaanse Villa-arrest teweeg heeft gebracht, krijgt de curator nu een nieuw wapen in zijn strijd tegen aansprakelijke bestuurders.
In zijn arrest Ontvangen/Roelofsen uit 2006 nam de Hoge Raad al aan dat de bestuurder van een vennootschap jegens een schuldeiser van de vennootschap aansprakelijk kan zijn voor het onbetaald en onverhaald blijven van diens vordering. In het arrest van 23 mei 2014 zoekt de Hoge Raad aansluiting bij dit arrest. In deze kwestie speelde namelijk het volgende. X was bestuurder van Beheer. Beheer was op haar beurt weer bestuurder van Bouwbedrijf. X was dus de indirect bestuurder van Bouwbedrijf. Vóór het uitspreken van het faillissement van Bouwbedrijf heeft X bevorderd dat er door Bouwbedrijf betalingen zijn verricht aan Beheer voor in totaal € 190.660,-. Vervolgens gaat Bouwbedrijf failliet. Ongeveer een jaar later failleert ook Beheer. De curator van Bouwbedrijf, die overigens niet de curator van Beheer is, vordert betaling van X van het gehele door Bouwbedrijf aan Beheer betaalde bedrag, stellende dat X onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers van Bouwbedrijf heeft gehandeld. In eerste aanleg wijst de rechtbank de vordering af, maar in hoger beroep wijst het hof de vordering toe en veroordeelt X tot betaling van een bedrag van € 175.660,-. X gaat in cassatie bij de Hoge Raad, maar krijgt daar het deksel op zijn neus.
In zijn overwegingen sluit de Hoge Raad aan bij het hiervoor genoemde arrest Ontvanger/Roelofsen uit 2006. Daartoe herhaalt de Hoge Raad dat van een persoonlijk ernstig verwijt sprake zal zijn wanneer komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelswijze tot gevolg zou hebben dat de vennootschap haar verplichtingen niet kan nakomen en ook geen verhaal voor eventueel daartoe ontstane schade zou bieden. Dit geldt volgens de Hoge Raad niet alleen voor de bestuurder, maar ook voor de enig indirect bestuurder zoals X. Daartoe acht de Hoge Raad van belang dat X heeft bevorderd dat er vóór het faillissement substantiële betalingen aan Beheer zijn gedaan, dat er ten tijde van die betalingen sprake was van een aanzienlijk negatief vermogen van Bouwbedrijf, dat crediteuren onbetaald bleven, dat er een melding van betalingsonmacht was gedaan bij de fiscus en dat de fiscus reeds beslag had gelegd. Daarnaast achtte de Hoge Raad het van groot belang dat X in zowel Beheer als Bouwbedrijf de zeggenschap had en de bedrijfsvoering bepaalde. De interne taakverdeling tussen deze vennootschappen doet volgens hem niets af aan de onrechtmatigheid van de handelingen van X. Kortom, X wist of had behoren te weten dat het verrichten van dergelijke betalingen met zich mee zou brengen dat Bouwbedrijf andere verplichtingen niet meer zou kunnen nakomen en dat zij ook geen verhaal meer zou bieden voor eventuele schuldeisers.
De Hoge Raad houdt X dus aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad. Daarmee breidt hij de aansprakelijkheid van de indirect bestuurder verder uit. Niet enkel het onbetaald en onverhaald blijven van een vordering kan dus aansprakelijkheid met zich brengen, maar ook het onttrekken van gelden aan de vennootschap levert aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad op. Op zichzelf is dit een volkomen logische en mijns inziens terechte uitspraak. Toch geeft dit arrest de curator een extra mogelijkheid om de (indirect) bestuurder aan te spreken. Normaal gesproken zouden vóór het uitspreken van het faillissement verrichte betalingen, zoals in casu, door middel van het instellen van een actio pauliana in de boedel dienen terug te vloeien. De zware bewijslast die deze actie met zich brengt, rust echter op de curator. Nu niet eerst meer de hobbel van de pauliana door de curator hoeft te worden genomen, heeft deze een extra stok gekregen om de (indirect) bestuurder mee te slaan.
