HR 9 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:39
Op grond van art. 7:900 lid 1 BW kan rechtsgeldig een vaststellingsovereenkomst worden gesloten ter voorkoming van een toekomstig geschil. Art. 7:902 BW brengt echter mee dat de vaststelling alleen in strijd mag komen met dwingend recht indien deze strekt ter beëindiging van een reeds bestaand geschil. Anders zou het mogelijk zijn om bij vaststellingsovereenkomst de werking van (semi-)dwingend recht – in casu de ‘ketenregeling’ van art. 7:668a BW – op voorhand uit te sluiten, en daarmee het (semi-)dwingende karakter daarvan op ontoelaatbare wijze te ondermijnen.
De casus
In deze zaak hebben partijen achtereenvolgens drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (steeds voor de duur van een jaar) gesloten. Na afloop van de derde overeenkomst hebben zij opnieuw een arbeidsovereenkomst gesloten. Hierin is onder meer vermeld:
“Partijen hebben betreffende deze arbeidsovereenkomst aanvullende afspraken gemaakt over duur en beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
Zie bijlage (vaststellingsovereenkomst)”
In de bijbehorende vaststellingsovereenkomst is onder meer opgenomen:
“c. Partijen zijn overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst per 18 februari 2011 zal worden verlengd op gelijke arbeidsvoorwaarden, zodat per deze datum een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd [is] ontstaan. Echter heeft Werkgeefster aan Werknemer meegedeeld dat zij de arbeidsovereenkomst alleen zal verlengen indien op voorhand duidelijkheid zal ontstaan over de datum waarop de arbeidsovereenkomst alsnog zal eindigen.
d. Werknemer heeft primair bezwaar gemaakt tegen het voorstel van Werkgeefster, dit zal immers betekenen dat hij op enige termijn alsnog zijn baan zal verliezen. Echter realiseert hij zich dat Werkgeefster de arbeidsovereenkomst alleen dan zal verlengen indien hij akkoord gaat met een op voorhand vastgestelde einddatum.(…)
Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
1. De tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst wordt op 18 februari 2011 op gelijke arbeidsvoorwaarden verlengd.
2. Partijen stellen vast dat zij de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met wederzijds goedvinden beëindigen met ingang van 1 januari 2012. (…)”
De ketenregeling van art. 7:668a BW
In deze procedure heeft de werknemer zich op het standpunt gesteld dat deze vaststellingsovereenkomst nietig is wegens strijd met art. 7:668a BW. In deze bepaling is de zogeheten ‘ketenregeling’ neergelegd. Hierin is onder meer bepaald (lid 1 onder b) dat wanneer meer dan drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan drie maanden, de laatste arbeidsovereenkomst geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd. De bepaling is van driekwart dwingend recht: afwijking hiervan is slechts mogelijk bij CAO (art. 7:668a lid 5 BW).
Met de regeling van art. 7:668a BW heeft de wetgever beoogd een zeker evenwicht te bereiken tussen enerzijds de behoefte van werkgevers om gemakkelijker opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan te gaan, en anderzijds de behoefte van werknemers aan arbeidszekerheid. De ketenregeling zal overigens in de nieuwe Wet Werk en Zekerheid op enkele punten worden aangescherpt: zo wordt de periode van 36 maanden die in lid 1 onder a wordt genoemd, verkort van drie naar twee jaar. Daarmee wordt beoogd dat de werknemer sneller zekerheid krijgt in de vorm van een vast contract (een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd). De keerzijde daarvan is natuurlijk wel dat ook de kans bestaat dat werknemers juist eerder – namelijk na de maximale periode van twee jaar waarbinnen contracten voor bepaalde tijd kunnen worden gegeven – afscheid moeten nemen van hun werkgever.
Oordeel hof
Nadat de kantonrechter in deze zaak de werknemer in het gelijk had gesteld, kwam het hof tot een tegenovergesteld oordeel. Volgens het hof was de vierde arbeidsovereenkomst die partijen hebben gesloten een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, zodat art. 7:668a BW daarop in elk geval niet rechtstreeks van toepassing is. Bovendien verwierp het hof het beroep van de werknemer op nietigheid van de vaststellingsovereenkomst.
Daarbij overwoog het hof dat – als in dit geval de vaststellingsovereenkomst al in strijd zou zijn met dwingend recht (art. 7:668a BW) – dit niet leidt tot ongeldigheid: volgens art. 7:902 BW is een vaststelling ter beëindiging van onzekerheid of geschil op vermogensrechtelijk gebied ook geldig als zij in strijd mocht blijken met dwingend recht, tenzij zij tevens naar inhoud of strekking in strijd komt met de openbare orde of de goede zeden. Dat sprake zou zijn van strijd met de openbare orde of goede zeden vond het hof in dit geval onvoldoende onderbouwd. Het enkele feit dat met de vaststellingsovereenkomst is afgeweken van een (semi-)dwingende wetsbepaling is daarvoor volgens het hof in elk geval onvoldoende.
Dit oordeel van het hof heeft behoorlijk wat stof doen opwaaien in arbeidsrechtland. Het (b)leek mogelijk om de ketenregeling op relatief eenvoudige wijze te omzeilen, namelijk door na het volmaken van de keten arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, een volgende arbeidsovereenkomst aan te gaan en tegelijk een vaststellingsovereenkomst te sluiten waarin op voorhand wordt afgesproken dat deze overeenkomst op een bepaalde datum met wederzijds goedvinden wordt beëindigd.
Oordeel Hoge Raad
De Hoge Raad zet echter resoluut een streep door deze mogelijkheid. Over de kernvraag of via het sluiten van een vaststellingsovereenkomst art. 7:668a BW buiten spel kan worden gezet, overweegt hij dat op zichzelf rechtsgeldig een vaststellingsovereenkomst kan worden gesloten ter voorkoming van een toekomstig geschil (art. 7:900 BW). Een vaststelling mag echter volgens art. 7:902 BW alleen in strijd komen met dwingend recht als deze strekt ter beëindiging van een reeds bestaand geschil (en daarvan was in dit geval geen sprake: het hof had vastgesteld dat de vaststellingsovereenkomst kennelijk was gesloten ter voorkoming van toekomstige onzekerheid of geschil). Een andere opvatting zou het mogelijk maken om bij vaststellingsovereenkomst de werking van (semi-)dwingend recht op voorhand uit te sluiten en daarmee het dwingende karakter daarvan op ontoelaatbare wijze te ondermijnen, aldus de Hoge Raad.
Na dit duidelijke oordeel komt de Hoge Raad niet meer toe aan de – eveneens interessante – vraag of als partijen bij een vaststellingsovereenkomst welbewust iets afspreken dat in strijd is met dwingend recht, de vaststellingsovereenkomst daarmee in strijd is met de goede zeden of de openbare orde (en dus nietig op grond van art. 3:40 BW). A-G Van Peursem gaat in zijn conclusie wel op die vraag in. Hij is van opvatting dat bewuste ontduiking van dwingendrechtelijke regels – in elk geval de fundamentele regels over de ontslagbescherming van flexwerkers – inderdaad leidt tot strijd met de goede zeden of openbare orde.
Tot slot
Het oordeel van de Hoge Raad is helder: de dwingendrechtelijke regels van art. 7:668a BW kunnen niet via het op voorhand aangaan van een vaststellingsovereenkomst worden omzeild. Met dit oordeel zal de Hoge Raad ongetwijfeld hebben beoogd de werknemer tegen ongeoorloofde ontduikingsconstructies te beschermen, en dat is natuurlijk een groot goed. Toch heeft dit ook een andere kant: als de werkgever na drie achtereenvolgende contracten voor bepaalde tijd geen contract voor onbepaalde tijd wil of kan aanbieden, zal de werknemer op straat komen te staan, ook als hij op zich best zou willen instemmen met een verlenging van het contract voor een bepaalde periode. Deze zaak lijkt ook wat dat betreft illustratief. De werkgever had in de procedure namelijk aangevoerd dat de hele constructie met de vaststellingsovereenkomst juist was opgetuigd om de werknemer tegemoet te komen omdat bleek dat deze bij het bereiken van de 61-jarige leeftijd niet van de vroegpensioenregeling gebruik kon maken. De werknemer zou, na juridisch advies, uitdrukkelijk met de afspraken over de beëindiging van het vierde arbeidscontract hebben ingestemd, en zich daarbij ook hebben gerealiseerd dat de werkgever hem zonder die afspraken geen nieuw contract meer zou aanbieden. Is dit betoog juist (het werd overigens in de procedure door de werknemer betwist), dan moet de uitkomst van de zaak voor de werkgever wel bijzonder zuur zijn.
