Het dilemma van de bestuurder

Gepubliceerd op 02-04-2015

Inleiding
Bestuurders van ondernemingen in zwaar weer kampen regelmatig met de vraag; wat mag ik wel doen namens de onderneming en wat niet? Deze vraag is op voorhand moeilijk te beantwoorden. Slechts de kaders en de omstandigheden die hierbij een rol kunnen spelen, zijn in de rechtspraak duidelijk geworden. Het risico voor bestuurders is groot. Doet men iets wat eigenlijk niet mocht, dan loert het risico van bestuurdersaansprakelijkheid. Opereert de bestuurder te voorzichtig, dan zou – in het geval de onderneming failliet gaat – door een curator het verwijt gemaakt kunnen worden dat de bestuurder niet in voldoende mate heeft gereorganiseerd. Dat kan eveneens leiden tot aansprakelijkheid. De bestuurder zit dus met een dilemma. Wat te denken van de volgende casus[1].

Voorbeeld
Een onderneming die handelt in caravans verkeert in zwaar weer. De financierende bank heeft de kredietovereenkomst per 1 juni 2005 opgezegd en de onderneming een maand de tijd gegeven om herfinanciering te zoeken. Per 1 juli dient de bank geheel te zijn afgelost. De onderneming heeft goede gesprekken met een nieuwe financier en er is dan ook hoop op herfinanciering. Ondertussen gaan de zaken door. Zo bestelt een koper op 18 juni 2005 een caravan via de bestuurder van de onderneming. Als leveringsdatum wordt 13 juli 2005 afgesproken. De koopsom van € 16.000,-- voldoet de koper enkele dagen voor levering, te weten op 11 juli. De caravan wordt echter niet geleverd vanwege het feit dat de caravanleverancier op 30 juni 2005 is overgegaan tot het terugnemen van alle caravans die aan de onderneming onder eigendomsvoorbehoud waren geleverd. Bovendien haakte de beoogde herfinancier af en ging de bank over tot het leggen van beslag. Het faillissement van de onderneming werd op 27 juli 2005 uitgesproken, dit op verzoek van de bestuurder.

Verwijt bestuurder
De koper is de grote verliezer. Hij heeft de koopsom van de caravan betaald, maar hij heeft geen caravan gekregen. De koper verwijt de bestuurder dat hij de koper had moeten informeren dat de caravanleverancier alle caravans had opgehaald en dat de bestuurder dus wist dat de onderneming de caravan niet kon leveren aan de koper. Als de koper dat had geweten, had hij immers niet betaald. Door dit na te laten, zou de bestuurder aansprakelijk zijn. Daarnaast geeft de koper aan dat de bestuurder de koopsom voor de faillissementsaanvraag had moeten terugstorten. Nu de bestuurder dit niet heeft gedaan, zou hij volgens de koper eveneens aansprakelijk zijn.

Oordeel rechter
De koper redt het hiermee niet. Het Gerechtshof stelt allereerst vast dat de onderneming op 30 juni/ 1 juli 2005 in een zeer zorgwekkende financiële toestand was komen te verkeren. Een belangrijk gegeven, aangezien het omslagmoment/peilmoment erg belangrijk is. Na dat moment mocht de bestuurder (namens de onderneming) in ieder geval geen verplichtingen meer aangaan waarvan hij wist dat de onderneming ze niet kon nakomen. Doet hij dat wel, dan is hij aansprakelijk. In dit geval was de caravan voor het omslagmoment besteld.

Het Hof is van oordeel dat de bestuurder in dit geval geen persoonlijk ernstig verwijt gemaakt kan worden. Het Hof zegt eigenlijk dat de bestuurder in de dagen tussen 30 juni/1 juli en 11 juli wel andere zaken aan zijn hoofd had, dan de koper in te lichten. Een aantal ingrijpende gebeurtenissen, de korte periode waarbinnen dit gebeurde en het feit dat de bestuurder de onderneming 24 jaar had geleid, zijn omstandigheden die het Hof liet meewegen. Daarnaast had de koper ook bij aflevering contant kunnen betalen en wist de bestuurder niet dat de koopsom eerder per bank zou worden voldaan.

Over de tweede stelling is het Hof duidelijk. Volgens het Hof kan er in het algemeen geen rechtsplicht worden aangenomen voor een onderneming, die op het punt staat om haar eigen faillissement aan te vragen, om een overeenkomst te ontbinden waaraan de wederpartij (koper) pas kort daarvoor uitvoering (lees: betaling) heeft gegeven en om aan de wederpartij terug te betalen, hetgeen reeds met betrekking tot deze overeenkomst is voldaan. Van terugstorting kan dus geen sprake zijn.

Gevolgen
De uitkomst van deze zaak is bijzonder zuur voor de koper. Het toont maar weer eens aan dat gelijk oversteken, zijnde betaling bij aflevering, (wel) een veilige optie is. Voor bestuurders is het arrest bemoedigend. Zij moeten immers – met het oog op reddingsplannen – normale handelstransacties blijven sluiten. Dat is immers in het belang van de onderneming en haar schuldeisers. Slaagt de redding, dan zal de koopsom gebruikt kunnen worden voor (gedeeltelijke) betaling van bestaande crediteuren.

Laat u door specialisten adviseren als u te maken krijgt met de besproken problematiek. Zowel aan de kant van de bestuurder, als aan de zijde van de koper spelen er lastige vraagstukken. Als u hierover van gedachten wilt wisselen, dan kunt u altijd vrijblijvend contact met mij opnemen.

Mr. T.H.G. Kivik of Beernink
Vakgroep Insolventierecht & Herstructurering 
kivikofbeernink@bierman.nl    

[1] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 12 augustus 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:2765