#106: Sla je slag

Stel, de strafrechter oordeelt dat bewijs dat door het Openbaar Ministerie is verzameld onrechtmatig is verkregen. Dat materiaal moet worden uitgesloten van het bewijs waardoor bij gebrek aan ander bewijsmateriaal een vrijspraak volgt. Eind goed, al goed. Maar in de fiscale procedure gebruikt de Inspecteur hetzelfde materiaal voor navorderingsaanslagen en eventuele bestuurlijke boetes. Dat is de wereld op z’n kop, toch?

Op 20 maart 2015 oordeelde de Hoge Raad over deze situatie. De belanghebbende is in die zaak vervolgd voor diverse commune delicten. De crux van de vrijspraak zat in de onmogelijkheid voor de strafrechter om vast te stellen of bij de verkrijging van het belastende bewijs door infiltratie voldaan was aan het Tallon-criterium. Het strafrechtelijk onbruikbare bewijs is door de Inspecteur gebruikt om aan de belanghebbende navorderingsaanslagen inkomstenbelasting en vergrijpboetes op te leggen. Het Gerechtshof oordeelde dat er onvoldoende grond was voor het verbinden van een fiscaal rechtsgevolg aan de mogelijk onrechtmatige infiltratie omdat (i) de mogelijk onrechtmatige bewijsvergaring niet onrechtmatig was tegen de belanghebbende, (ii) de onduidelijkheid over het al dan niet voldaan zijn aan het Tallon-criterium van onvoldoende gewicht is en (iii) niet is komen vast te staan dat het Tallon-criterium daadwerkelijk geschonden is, zodat evenmin is vast te komen staan dat het om een onherstelbaar vormverzuim zou gaan.

Advocaat-generaal Wattel was in zijn conclusie van 28 mei 2014 kritisch op het arrest van het Hof. Hierover schreven wij al eerder. De advocaat-generaal meent dat het oordeel van het Hof ten aanzien van het punitieve gebruik van het strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs onjuist is omdat het afwijkt van het onherroepelijke oordeel van gespecialiseerde strafrecht. Daarbij dient de bestuursrechter zich aan te sluiten. Het oordeel van het Hof is zonder nadere motivering volgens de advocaat-generaal onbegrijpelijk omdat het Hof niet op basis van het verschil tussen de vervolgde en de beboete delicten heeft gemotiveerd waarom hij voor beboetingsdoeleinden afwijkt van de gevolgen die de strafrechter aan het onrechtmatig verkregen bewijs verbond. Daarnaast is het oordeel van het Hof niet in overeenstemming met het geschetste stelstel waarin onbehoorlijkheid voldoende kan zijn voor boetevermindering. De advocaat-generaal meent dat de toelaatbaarheid van het materiaal niet alleen moet worden beoordeeld op het criterium van de Hoge Raad in BNB 1992/306 (uitsluiting indien het zozeer indruist tegen wat van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht), maar door toetsing aan alle in aanmerking komende beginselen van behoorlijk bestuur, met name het zorgvuldigheidsbeginsel. De strafrechter heeft overwogen geen oordeel te kunnen geven hoe onrechtmatig de verkrijging van het bewijs was. De advocaat-generaal rekent het de bestuursrechter aan dat hij de infiltratie niet eens onderzocht heeft, noch enig nieuw of ander feit heeft vastgesteld ten aanzien van de verkrijgingswijze van het overige bewijsmateriaal.

De Hoge Raad casseerde het oordeel van het Hof (helaas) niet. De Hoge Raad overweegt dat, indien sprake is van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs, dat nog geen beletsel behoeft te zijn om in de fiscaliteit daarvan gebruik te maken. Van strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur is in het algemeen geen sprake als het gaat om bewijs waarvan hij zonder wettelijke belemmering ook kennis had kunnen nemen (dus ongeacht onrechtmatig verkrijgen). Het gebruik is alleen niet toegestaan indien het is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht (BNB 1992/306). Dat is onder meer het geval indien het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM (indien van toepassing) wordt geschonden. Het is dus van belang in dergelijke zaken uitdrukkelijk verweer te voeren op dit punt. Denk bijvoorbeeld aan de Salduz jurisprudentie. De Hoge Raad gaat nog in op de vraag of de belastingrechter is gebonden aan de beslissing van de strafrechter. Dat is volgens de Hoge Raad niet het geval. Ook niet indien het gaat om het oordeel over onrechtmatig bewijsvergaring. Als de bestuursrechter daarvan afwijkt, dient hij redenen te vermelden. De Hoge Raad oordeelt dat indien de strafrechter bewijs uitsluit en de verdachte vrijspreekt en de belastingrechter toch gebruik maakt van dat materiaal, geen sprake is van schending van het in artikel 6, lid 2, EVRM neergelegde vermoeden van onschuld. Dat is anders indien de belastingrechter de juistheid van het oordeel van de strafrechter in twijfel trekt.

Een teleurstellend arrest voor de belanghebbende in kwestie. De Hoge Raad staat toe dat de inspecteur prijzenslag speelt met het materiaal waarvan niet voldoende duidelijk is of het op de juiste wijze is verkregen. Toch is de deur naar bewijsuitsluiting in fiscalibus niet geheel dicht gegooid. Met name zal moeten worden gefocust op de vraag of de belanghebbende – in het geval artikel 6 EVRM van toepassing is – het recht op een eerlijk proces is ontnomen doordat de opsporingsambtenaren zich niet aan de regels hebben gehouden. Langzamerhand krijgt artikel 6 EVRM voet aan de grond in fiscale procedures.

Zie jij in het onderhavige arrest kansen om vaker dan voorheen – met artikel 6 EVRM in de hand – bewijsuitsluiting te bepleiten in fiscalibus?