ADVOCATEN GESPECIALISEERD IN
BOUW- EN VASTGOED VRAAGSTUKKEN.

Nieuwe algemene groepsvrijstelling Staatssteun

Per 1 juli 2014 treedt een nieuwe (eigenlijk ‘herziene’) algemene groepsvrijstelling voor staatssteun in werking. De bedoeling van de nieuwe groepsvrijstelling is dat overheden hiermee meer ruimte krijgen om op een aantal gebieden overheidssteun aan ondernemingen te verlenen, zonder dat dergelijke steun voorafgaand aan verlening moet worden goedgekeurd door de Europese Commissie. Het betreft maatregelen die maatschappelijke voordelen opleveren welke van groter belang worden geacht dan de mogelijke verstoring van de mededinging als gevolg daarvan. Steun die binnen het bereik van de groepsvrijstelling valt, wordt daarom geacht steun te zijn die verenigbaar is met de beginselen van de Europese gemeenschappelijke markt als bedoeld in het Verdrag betreffende de Werking van de Europese  Unie (VWEU) en derhalve geen steun die verstoring van de concurrentievoorwaarden oplevert.

Het betreft een herziening van de algemene groepsvrijstellingsverordening (VERORDENING (EG) Nr. 800/2008 VAN DE COMMISSIE) van 6 augustus 2008 waarbij bepaalde categorieën steun (bijvoorbeeld regionale steunmaatregelen, steun voor onderzoek en ontwikkeling) op grond van de artikelen 107 en 108 van het Verdrag met de gemeenschappelijke markt verenigbaar zijn verklaard. Deze verordening had oorspronkelijk een geldingsduur tot 31 december 2013, maar is tussentijds verlengd tot 30 juni 2014.

De nieuwe algemene groepsvrijstelling vergroot de reikwijdte van de regeling door enerzijds het toepassingsbereik van de bestaande categorieën te verruimen (bijvoorbeeld door verhoging van de steundrempels) en anderzijds door introductie van een aantal nieuwe categorieën: 

• Steunmaatregelen tot herstel van schade veroorzaakt door natuurrampen
• Sociale steunmaatregelen ten behoeve van vervoer van bewoners van afgelegen gebieden
• Steun voor breedbandinfrastructuur
• Steun voor instandhouding van cultuur en cultureel erfgoed
• Steun voor sport- en multifunctionele recreatieve infrastructuur
• Investeringssteun voor lokale infrastructuur
• Steun voor innovatieclusters en steun voor proces en organisatorische innovatie
• Investeringssteun voor lokale infrastructuur

 De herziene groepsvrijstellingsverordening is een onderdeel van een groter pakket aan maatregelen  van de Europese Commissie, bedoeld om de staatssteunregelgeving te moderniseren. Hiermee worden de administratieve lasten van lidstaten en lokale bestuursorganen verlicht en wordt de rechtszekerheid van begunstigden vergroot. Volgens het persbericht van de Europese Commissie van 21 mei jl. vielen circa 60% van alle steunmaatregelen en ruim 30% van de steunbedragen die elk jaar binnen de EU werden verleend, onder de ‘oude’ verordening. Naar schatting zal de herziene verordening ertoe leiden dat driekwart van alle steunmaatregelen en twee derde van alle steunbedragen zullen zijn vrijgesteld, hetgeen mogelijk zelfs kan oplopen tot 90% van alle steunmaatregelen. Als gevolg hiervan zal de Europese Commissie zich kunnen toeleggen op steunmaatregelen die naar alle waarschijnlijkheid de interne markt zullen verstoren, en op toetsing achteraf van maatregelen die onder de groepsvrijstelling zijn geschaard. In onderstaand memo biedt de Europese Commissie een nadere toelichting op de (ver)nieuw(d)e verordening.

 juni 2014

Door: Miranda Pals-Reiniers

• Op later tijdstip lezen / delen
• PDF versie downloaden

Contactpersonen:

mr. Caroline Weebers MRE

mr. Angélique Claassen

Bouwen met Informatie Management Systemen, what's new?

Enkele jaren geleden is de markt bekend geraakt met “bouwen met BIM”. Destijds leken er uit juridisch oogpunt geen bijzonderheden te verwachten te zijn en was de voorlopige conclusie dat bestaande wijzen van contracteren onder de gebruikelijke algemene voorwaarden zou voldoen. Dit artikel gaat in op de vraag, of die conclusie nog steeds gerechtvaardigd is, en of het nodig is die conclusie, gelet ook op de praktijk, bij te stellen.

I. Leeswijzer

In eerste instantie zal het BIM-systeem kort worden uitgelegd. Voorts wordt ingegaan op de ontwikkelingen waartoe werken met BIM heeft geleid waarna vervolgens de (juridische) uitgangspunten van toen de revue passeren. Daarna wordt ingegaan op de juridische aspecten die nu (nog steeds) een rol spelen en wordt bekeken of het nodig is (desondanks) een juridisch handvat te bieden. Gelet daarop, wordt voorts een mogelijke oplossing, de “BIM-coördinatieovereenkomst” aangedragen en wordt tot slot een conclusie getrokken.

Bijlage: Bouwen met Informatie Management Systemen, what's new?

• Op later tijdstip lezen / delen
• PDF versie downloaden

Contactpersonen:

mr. Peter van Wijmen

De intentieovereenkomst

Onderwerpen van de intentieovereenkomst in de initiatieffase

Doelstellingen van de initiatieffase zijn:

• toetsen van de kerncompetenties van de (potentiele) partner
• verkennende studies naar de omvang en haalbaarheid van een locatie- of gebiedsontwikkeling
• bepalen van de kaders voor planvorming en realisatie van een locatie- of gebiedsontwikkeling.

Hiertoe dienen partijen in de initiatieffase hun afspraken vast te leggen in een intentieovereenkomst, ook wel voorovereenkomst of raamovereenkomst genoemd. De benaming van de overeenkomst is ondergeschikt aan de inhoud. Ingeval de overeenkomst duidelijke rechten en verplichtingen bevat omtrent het aangaan van een vervolgovereenkomst, kan de benaming 'intentieovereenkomst' de lading niet dekken. De inhoud van de overeenkomst en de bedoelingen van partijen zijn bepalend.

De intentieovereenkomst dient bij voorkeur minimaal de volgende onderwerpen te bevatten:

• uitgangspunten en grenzen van het haalbaarheidsonderzoek
• vaststelling te realiseren producten
• criteria voor haalbaarheid en aangaan van vervolgovereenkomsten
• kostenverdeling en auteursrechten
• afscheidsregeling.

Afhankelijk van de verbindendheid van de afspraken is het raadzaam een duidelijke eindtermijn in de intentieovereenkomst op te nemen. Op deze wijze lopen intentieovereenkomsten niet ongemerkt of ongewenst door. Daar staat tegenover dat partijen bij voorkeur in gezamenlijk overleg besluiten dat hun iniatieven niet tot de gewenste resultaten zullen leiden. Een gezamenlijk besluit schept duidelijkheid.

• Op later tijdstip lezen / delen
• PDF versie downloaden

Contactpersonen:

mr. Caroline Weebers MRE

mr. Angélique Claassen

De ‘Nieuwe’ Warmtewet een korte beschouwing

HOOFDLIJNEN VAN DE WARMTEWET

Op 1 januari 2014 is de 'nieuwe' Warmtewet[2] van kracht geworden. In dit artikel een eerste beschouwing over de werking en de gevolgen van de wet voor de vastgoedpraktijk. Daarbij wordt met name gekeken naar de posities van huurders, verhuurders, gebouweigenaren en ook komen de gevolgen voor gronduitgifte en gebiedsontwikkeling aan de orde.

I. Leeswijzer

In eerste instantie zal worden ingegaan op de Warmtewet zelf. Daarbij wordt gekeken naar het doel, het bereik en de werking van de wet. Daarna wordt ingegaan op het verschijnsel aansluitkosten bij gebiedsontwikkelingen en wordt er vervolgens aandacht gegeven aan de randvoorwaarden voor (vergunningplichtige) leveranciers. Afgesloten wordt met een aantal slotopmerkingen en een conclusie.

II. Het doel van de wet

Gas en elektra worden in Nederland van de producent/leverancier via een netwerk getransporteerd naar de verbruiker. De netwerken voor gas en de netwerken voor elektra zijn onderling gekoppeld/openbaar, zodat een willekeurige leverancier van gas of elektra via het netwerk iedere willekeurige gebruiker kan beleveren. Daarmee is concurrentie op het netwerk technisch mogelijk gemaakt en kunnen verbruikers in Nederland kiezen uit meerdere aanbieders/leveranciers. Binnen Nederland wordt ook voorzien in warmte (verwarming en warm water) middels zogenaamde gebiedsgebonden of bloksgewijze installaties als stadsverwarming, warmte-koudeopslaginstallaties (WKO's) en dergelijke. Kenmerkend verschil met de openbare netwerken is dat - eenvoudig gezegd - de leverancier eigenaar is van de installatie en het netwerk en daarmee monopolist. Daarmee wordt aan de gebruiker/afnemer de mogelijkheid ontnomen om van leverancier te wisselen en te kiezen uit meerdere aanbieders.

De nieuwe Warmtewet en het daarop gebaseerde Warmtebesluit en de Warmteregeling heeft ten doel, zogenaamde kleine verbruikers, zijnde verbruikers die een aansluiting hebben tot 100 kW, te beschermen tegen monopolistische aanbieders en hanteert daartoe een aantal instrumenten. Of de Warmtewet slaagt in het bereiken van zijn doelstellingen dan wel of er aanpassingen wenselijk zullen zijn, is geborgd middels artikel 44 van de wet dat voorziet in een eerste evaluatie na drie jaar en vervolgens telkens na ommekomst van vier jaar.

III. Het bereik van de wet

Aan de aanbodzijde onderscheidt de Warmtewet twee soorten leveranciers. Dat onderscheid is gelegen in het wel of niet vergunningplichtig zijn van de leverancier. In beginsel is het volgens de Warmtewet verboden om zonder vergunning te leveren behoudens de in de wet gemaakte uitzonderingen. Die uitzonderingen zien op een groot aantal leveranciers. De vergunningplicht is echt bedoeld voor de grote institutionele leveranciers van warmte als bijvoorbeeld Eneco, Essent etcetera.

Aan de vraagzijde is de wet van toepassing op 'personen die warmte afnemen van een warmtenet en een aansluiting hebben van maximaal 100 kW'. Hieronder vallen in de regel particulieren (ca. 35 kW/jaar) en het kleinbedrijf. Om bij de omvang van het kleinbedrijf een beeld te krijgen: volgens een publicatie in de digitale nieuwsbrief van PropertyNL[3] van 30 september 2013 is er bij kantoorverbruikers van een aansluiting tot 100 kW sprake van een oppervlakte van circa 2.000 m2 BVO (bruto vloeroppervlak). Dit betekent dat behalve consumenten huishoudens, het merendeel van de kantoorverbruikers in multi tenant kantoorgebouwen en winkeliers in winkelcentra onder het bereik van de Warmtewet zijn komen te vallen.

IV. De werking van de wet

De Warmtewet beschermt de kleine verbruikers tegen de monopolistische leveranciers langs de volgende drie lijnen:

Er geldt een schriftelijkheidsvereiste voor de warmteleveringsovereenkomst.

De maximumprijs voor de verbruiker wordt vastgesteld door de Raad van Bestuur van de rechtstreeks onder het ministerie van EZ ressorterende Autoriteit Consument en Markt (ACM).

Voor alles wat verband houdt met de vergunningplichtige levering volgens de Warmtewet geldt het 'niet meer dan anders-principe' (vaak afgekort met NMDA-principe).

1. Het schriftelijkheidsvereiste

Ten behoeve van de levering van warmte dient er door de leverancier een leveringsovereenkomst te worden gesloten met de gebruiker. Die leveringsovereenkomst moet inhoudelijk aan een aantal voorwaarden voldoen. Zo moet er een kwaliteitsniveau worden vastgelegd, de individualisering van bemetering moet geregeld worden, er dient een geschillenregeling te zijn, een schadevergoedingsregeling bij de onderbreking van de levering en beschermingsbepalingen ten aanzien van de zogenaamde opschorting of beëindiging van de levering. Zo mag een verbruiker[4] op grond van de Warmtewet niet worden afgesloten[5] tussen 1 oktober en 1 april van enig jaar.

Noch de wet noch de toelichting daarop geven duidelijkheid over de vraag of een schriftelijke warmteleveringsovereenkomst een constitutief vereiste is om de leveringsovereenkomst onder de werking van de Warmtewet te laten vallen, zoals dat bijvoorbeeld het geval is bij de consumentenkoop van onroerende zaken ex artikel 7:2 BW. Indien een dergelijke overeenkomst niet schriftelijk is aangegaan wordt de koop geacht niet tot stand te zijn gekomen. In ieder geval is dit schriftelijkheidsvereiste er de oorzaak van dat veel huurovereenkomsten opengebroken zullen moeten worden of worden voorzien van een allonge omdat de leveringsovereenkomst van warmte geen deel meer mag uitmaken van de servicekosten, hetgeen bij huur in veel gevallen voorkomt.

2. De maximumprijs

De maximumprijs vormt een ander beschermingsmechanisme van de Warmtewet. Hiermee wordt geregeld dat de kleine gebruiker die niet in staat is een vuist te maken tegen de monopolistische leverancier toch kan rekenen op prijsbescherming tegen deze leverancier. Daartoe is de leverantie van warmte die valt onder de werking van de Warmtewet gebonden aan een maximumprijs. De maximumprijs is gebaseerd op de integrale kosten die een verbruiker zal moeten maken voor het verkrijgen van een zelfde hoeveelheid warmte bij het gebruik van gas als energiebron.

De kosten worden bepaald op basis van de rendementsmethode. Daarbij is het uitgangspunt voor de wetgever dat energieleveranciers een redelijk rendement op hun gepleegde investeringen mogen maken. Of en wanneer er sprake is van een redelijk rendement zal in de nabije toekomst moeten blijken. Daartoe zullen de rendementen van energieleveranciers worden gemonitord en op grond van de door de overheid verzamelde gegevens zullen rendementen uiteindelijk dwingend worden vastgesteld. In de Warmtewet is verankerd dat de betreffende leveranciers, op basis van een door de accountant gecontroleerde administratie, hun medewerking moeten geven aan het verstrekken van de benodigde gegevens. Van de in de toekomst vast te stellen rendementen verwacht de overheid een prijsmatigende werking op de maximumprijs van de warmteleverantie.

De maximumprijs is opgebouwd uit een gebruiksafhankelijk deel en wordt afgerekend in euro's per gigajoule en een gebruiksonafhankelijk deel (transportkosten en dergelijke) uitgedrukt in een nominaal bedrag in euro's per tijdseenheid. Een leverancier die een hogere prijs doorberekent aan verbruikers die vallen onder de werking van de Warmtewet kan er op rekenen dat zijn prijs van rechtswege wordt aangepast aan de maximumprijs. In deze valt het vergelijk te maken met een overeengekomen huurprijs voor niet geliberaliseerde woonruimte. Wanneer een dergelijke huurprijs ter toetsing aan de huurcommissie wordt voorgelegd en deze constateert dat de maximaal redelijke huurprijs wordt overschreden, betekent dit dat de overeengekomen huurprijs automatisch wordt vastgesteld op de maximaal redelijke huurprijs.

3. Het ‘niet meer dan anders-principe’

Voor alles in de Warmtewet geldt het ‘niet meer dan anders-principe’ (NMDA). Hiertoe wordt steeds het vergelijk gemaakt met een gebruikelijke 'G6-aansluiting' voor gas en de daarmee samenhangende kosten voor leidingen, installaties, transportverliezen, etcetera. Een G6-aansluiting is een aansluiting die staat voor een bepaalde hoeveelheid capaciteit aan gas. Interessant aan dit principe is dat de Warmtewet het niet alleen van toepassing verklaart op de leveringen maar bijvoorbeeld ook op de vaststelling van de aansluitkosten.

V. Aansluitkosten

Bij de gronduitgifte ten behoeve van gebiedsontwikkeling zijn de aansluitkosten van de individuele, en dan met name particuliere, verbruikers altijd een punt van stevige onderhandelingen tussen de leveranciers, de ontwikkelaar en de gemeente. De Warmtewet heeft dit voorzien en heeft een regeling in artikel 6 opgenomen die ziet op het tot stand komen van de aansluitkosten. Hiertoe onderscheidt de Warmtewet een tweetal situaties.

Situatie 1

In de situatie waarin woningen worden gebouwd die worden aangesloten op een nieuw aan te leggen warmtenet worden de projectontwikkelaar, de gemeente en de warmteleverancier geacht overleg te plegen. Uitgangspunt voor dit overleg is dat er sprake is van een situatie waarin partijen de keuze hebben tussen een nieuw aan te leggen traditioneel net voor de levering van gas en elektra of een nieuw aan te leggen warmtenet. Daarbij is de presumptie dat er op grond van het bestaan van die keuze nog geen gebondenheid is aan een mogelijke monopolypositie van de warmteleverancier. Daarnaast bestaat er in die situatie nog steeds de mogelijkheid dat partijen er uiteindelijk voor kiezen niet met elkaar te contracteren omdat een andere partij een beter, concurrerender alternatief biedt dat leidt tot lagere aansluitkosten voor de consument. Deze aansluitkosten zouden dan als gevolg van concurrentie, zo is de veronderstelling, niet meer dan anders (nl. bij een aansluiting van gas) mogen bedragen.

Situatie 2

In deze situatie is er sprake van verbruikers of een groep verbruikers die een nieuwe woning (laten) bouwen binnen een gebied waar reeds een warmtenet aanwezig is. In dergelijke gevallen worden de aansluitkosten direct in rekening gebracht bij de verbruiker of de projectontwikkelaar die een deelplan binnen dat gebied realiseert. Daarbij is de keuze uit Situatie 1 tussen het aansluiten op een gasnet of het aansluiten op het warmtenet niet meer voorhanden en zou de verbruiker of projectontwikkelaar geconfronteerd worden met een gedwongen winkelnering bij de eigenaar van het warmtenet of de leverancier van warmte. Teneinde dit te voorkomen heeft de Warmtewet het ‘niet meer dan anders-principe’ van toepassing verklaard. Daarbij worden de aansluitkosten bindend vastgesteld door de Autoriteit Consument en Markt. Grondslag voor de hoogte van de aansluitkosten is het eerder genoemde NMDA-principe.

Juist voor vastgelopen gebiedsontwikkelingen waarin een half of gedeeltelijk benut warmtenet aanwezig is en waarin gemeenten of opdrachtgevers doende zijn met een doorstart, is dit een belangrijke waarborg voor het nemen van een enorme horde daarin bestaande dat men te maken heeft met een monopolist op het gebied van warmteleverantie. Bij vervolggronduitgiften aan derden weet men zich er dus van verzekerd dat zowel de aansluitkosten als de belevering van ge-/verbruikers die vallen onder de Warmtewet dat zij kunnen rekenen op een 'concurrerende' prijs.

VI. Leveranciers

Vergunning

Leveranciers van warmte en koude krijgen in de eerste plaats te maken met de hoofdregel uit de Warmtewet die is vastgelegd in artikel 9. Hierin is opgenomen dat het verboden is zonder vergunning warmte te leveren aan verbruikers. Dit lijkt slechts uitzondering indien er sprake is van een leverancier die a) warmte levert aan ten hoogste 10 verbruikers b) jaarlijks niet meer warmte levert dan 10.000 gigajoule of c) de verhuurder of eigenaar is van het gebouw, ten behoeve waarvan de warmte wordt geleverd. Met name de voorwaarden onder b en c verdienen enige toelichting.

Ten aanzien van de voorwaarde sub b:een warmtelevering van niet meer dan 10.000 gigajoule[6] per jaar komt ongeveer overeen met (ruim) 79.000 aansluitingen van 35 kW, de hoeveelheid warmte die een huishouden per jaar verbruikt. Daarmee ziet de vergunningplicht dus op een leverancier van een zeer behoorlijke omvang.

Ten aanzien van de voorwaarde sub c: de leverancier die eveneens verhuurder of eigenaar is van een gebouw, of een winkelcentrum, ten behoeve waarvan warmte wordt geleverd, is niet vergunningplichtig. Die verhuurder of eigenaar levert in dat geval de warmte zelf door- aan de huurders of mede-eigenaars in het gebouw of het winkelcentrum. Hieronder vallen onder meer verenigingen van eigenaars maar ook verhuurders voor zover die zelf (in juridische zin) eigenaar zijn van een gebouw ten behoeve waarvan warmte wordt geleverd. Daarnaast zijn er ook verhuurders, in de zin van asset-managers, die niets anders doen dan het beheren van het gebouw zonder daar in economische zin deel aan te hebben of zonder in economische zin aan de exploitatie deel te hebben. Zij zijn allemaal van de vergunningplicht vrijgesteld.

Voor al deze vrijgestelde leveranciers geldt dat, voor zover zij niet zelf produceren, zij te maken hebben met een inkoop aan de ene kant en een zeer gereguleerde verkoop (doorlevering) aan de andere kant. Daarin ligt voor hen een economisch risico besloten.

Dat de overheid hecht aan een grote voortvarendheid op het gebied van de controle en de uitvoering van de Warmtewet moge blijken uit de sancties die daarop in artikel 18 lid 6 van de wet zijn gesteld en erin voorzien dat een overtreder bestraft kan worden met een bestuurlijke boete van ten hoogste € 450.000 of, indien dat meer is, 1% van de omzet van de overtreder in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking waarin de boete wordt opgelegd.

Bemetering

In de Warmtewet zijn in artikel 8 en volgende vrij uitgebreide regelingen opgenomen die zien op het ter beschikking stellen van de warmtewisselaar door de leverancier alsmede op de bemetering van het individuele gebruik. De wetgever gaat in principe uit van de bemetering van individueel gebruik en probeert een en ander zo in te richten dat men niet meer te maken heeft met de omslagmethoden zoals men die in het verleden wel tegenkwam.

Noodmaatregelen

Tot slot is er met betrekking tot de leveranciers een uitgebreid instrumentarium in de wet opgenomen op grond waarvan de minister kan ingrijpen bij een leverancier of netwerkbeheerder wanneer deze niet goed en/of niet in overeenstemming met de wet functioneert, in geval van een dreigend faillissement of in geval van grote en herhaalde storingen. Daartoe kan de minister zelfs de operationele activiteiten onderbrengen bij een zogenaamde daartoe aangewezen (vergunningplichtige) noodleverancier. Het kan op enig moment zelfs zo ver gaan dat de minister aanwijzingen kan geven op grond waarvan een alternatief netwerk moet worden aangelegd. Dit ziet dan met name op de situatie wanneer de leverancier niet meer in staat is om voldoende capaciteit te leveren aan de verbruikers. Deze regeling zal mede ingegeven zijn door de twijfels die momenteel nog bestaan bij de levensduur van dergelijke warmte-koude bronnen en installaties.

VII. Overgangsbepalingen en slotopmerkingen

Meldingsplicht voor leveranciers

Elke leverancier meldt zo spoedig mogelijk na het in werking treden van de Warmtewet aan de ACM de naam en het adres van de leverancier en een beschrijving van de door de leverancier te exploiteren warmtenetten waarbij in ieder geval het aantal verbruikers en het aantal verbruikers geleverde gigajoule is opgenomen. Zulks op straffe van …….!

Gemeenteraden en Provinciale Staten

Een tweede en interessant punt in de overgangs- en slotbepalingen van de Warmtewet is artikel 39 waarin staat dat de Provinciale Staten en de Gemeenteraden niet bevoegd zijn de productie en levering voor warmte in het belang van energievoorzieningen aan regels te binden. Daarmee is een voorziening getroffen waarmee hobbyisme of budgetpolitiek van gemeenteraadsleden, om middels de levering van warmte (andere) politieke doelstellingen te bereiken of te subsidiëren, direct en goed aan banden gelegd. Dat zou ook niet anders kunnen omdat het gevolg daarvan zou zijn dat er geen landelijke maximumprijzen meer vastgesteld zouden kunnen worden.

Koude

De hedendaagse WKO-installaties alsmede de in de huidige woningbouw gerealiseerde installaties zijn bijna allemaal ingericht, niet alleen ingericht op de verwerking van warmte, maar ook op de verwerking van koude. Het is opvallend dat in de hele Warmtewet het onderwerp koude nog niet geregeld is. In de toelichting en publicaties daarover heeft de minister hierover aangegeven dat hij koude wil reguleren na de eerste evaluatie van de wet in 2017. Bij de contractering omtrent de levering van warmte via een warmtenet moet er dus rekening mee gehouden worden dat via hetzelfde net ook koude geleverd kan worden. Daarbij is het dus de vraag of het redelijk is wanneer er, zodra er koude geleverd wordt, opnieuw aansluitkosten in rekening worden gebracht. Het is van belang daar nu al zoveel mogelijk rekening mee te houden zowel in de contractering bij gronduitgifte als in leveringsovereenkomsten.

VIII. Conclusie

Ondanks het feit dat de totstandkoming van de nieuwe Warmtewet lang heeft geduurd, ligt er een goede wet op tafel als eerste aanzet tot een duurzame regeling van deze materie.

Het ziet ernaar uit dat een groot aantal leveranciers niet vergunningplichtig zal zijn, waardoor een aantal specifieke bepalingen op hen niet rechtstreeks van toepassing is. Dankzij het eveneens in deze wetgeving verankerde structurele toezicht op de rendementen van alle leveranciers wordt die onevenwichtigheid opgeheven. Daarnaast stelt de Warmtewet de nodige randvoorwaarden aan de vastlegging van de leveringsovereenkomst, de wijze van bemetering en de prijsvorming.

Het vastleggen van de leveringsovereenkomst leidt voor verhuurders tot de nodige administratieve problemen, gevormd door het feit dat de levering van warmte op basis van een schriftelijke overeenkomst uit de bestaande huurovereenkomsten moet worden getild waar zij veelal deel uitmaken van de regeling omtrent de servicekosten. Dit probleem wordt veroorzaakt, zoals uiteengezet, door het feit dat de levering voor warmte bij aparte schriftelijke overeenkomst dient te geschieden. Daardoor komen er wederom nogal wat administratieve lasten bij verhuurders te liggen.

Door: mr. Onno G. Tacoma MRE MRICS[1]

• Op later tijdstip lezen / delen
• PDF versie downloaden

De reële waarde van vastgoedtaxaties

“It takes two to tango” 

Door de financiële en economische crisis in Nederland is er momenteel veel discussie rondom en aandacht voor de waardering van vastgoedobjecten en de waarde en betrouwbaarheid van vastgoedtaxaties. Bij meerdere partijen-toezichthouders, beleggers en taxateurs, is er een roep om meer transparantie, uniforme kaders en begrippen en gewaarborgde waarderingsprocessen. De markt zoekt antwoord op vragen als: “wanneer is een taxatie als ’goed’ of ‘fout’ te kwalificeren, hoe verkrijgt men daaromtrent zekerheid, hoe kan de kwaliteit van taxaties verbeterd worden, hoe kunnen taxaties gevalideerd worden en waar begint en eindigt de aansprakelijkheid van de taxateur en niet in de laatste plaats: “wat behelst goed opdrachtgeverschap van taxaties”.

In deze bijdrage wordt, vanuit juridisch perspectief, getracht in te gaan op de hiervoor gestelde vragen.

Juridisch gezien berust de uitvoering van een taxatie op een opdracht tot dienstverlening zoals bedoeld in artikel 7:400 BW. De norm ten aanzien van de uitvoer van die taxatie is gegeven in artikel 7:401 BW.: “de opdrachtnemer moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen”. Het goed opdrachtnemerschap laat zich in het kader van taxaties vertalen in vier pijlers: de juiste omschrijving van de opdracht tot het uitvoeren van de taxatie, de ruimte die geboden wordt voor onderzoek van de feiten die samenhangen met het object, behoud van de discretionaire ruimte van de taxateur tot het vaststellen van de waarde en tot slot de kwaliteit van de verslaglegging.

Regelgeving omtrent de uitvoering van taxaties

De Nederlandse wetgeving kent verder geen specifieke regelingen voor het opdragen of uitvoeren van taxaties. Dit lijdt uitzondering ten aanzien van de specifieke waarderingsregels in de Wet voor de opmaak van de jaarrekening en ten aanzien van fiscale taxaties als bijvoorbeeld de WOZ-taxaties. Regelgeving omtrent de uitvoering van taxaties komen op internationaal niveau wel voor, maar dan georganiseerd vanuit de diverse professionele organisaties. Zo is er op het gebied van de opmaak en uitvoering van taxaties de International Valuation Standard Counsel (IVSC). Deze IVSC heeft in juni 2011 een boekwerkje uitgebracht met definities en richtlijnen voor de uitvoering van taxaties, de International Valuation Standards (IVS 2011). Deze algemene regelen hebben betrekking op de eerder genoemde vier pijlers waarop de taxatie rust. Voorts geeft de IVSC in de IVS 2011 aan dat de regeling met betrekking tot de uitvoering van taxaties zich richt naar (to be in compliance [2] met) de accountancyregelingen voor beursgenoteerde bedrijven omtrent waardebepalingen volgens de International Financial Reporting Standards (IFRS).

Op nationaal niveau en in Nederland toegepast zijn de regels van de IVS 2011 onder meer opgenomen in de Nederlandse vertaling van het zogenaamde Redbook van de Royal Institution of Charterd Surveyors (RICS) en in de taxatierichtlijn commercieel vastgoed (TCV) van het Taxatie Management Instituut. Beide regelingen zouden in geval van een taxatieopdracht van toepassing kunnen en moeten worden verklaard in de opdracht tot dienstverlening die gesloten wordt tussen de opdrachtgever en de taxateur of de uitvoerder van de taxatie.

Uniform waardebegrip “marktwaarde”

In de IVS 2011 en de daarvan afgeleide regelingen wordt een gestandaardiseerd waardebegrip gehanteerd. Dit waardebegrip, benoemd als “marktwaarde”, wordt als volgt gedefinieerd:

“marktwaarde is het geschatte bedrag waartegen vastgoed zou worden overgedragen op de peildatum tussen een bereidwillige koper en een bereidwillige verkoper in een zakelijke transactie naar behoorlijke marketing, waarbij de partijen met kennis van zaken, prudent en niet onder dwang zouden hebben gehandeld”.

Voor een vergelijk tussen dit begrip marktwaarde en de voorheen in Nederland gewaardeerde waarderingsstandaarden, verwijzen wij naar de zeer lezenswaardige publicatie van het Nijenrode Real Estate Center hierover [3].

Kenmerk van de marktwaarde is dat het gaat om de waardering van een object op basis van een wel haast abstracte transactie. In ieder geval gaat het om een transactie, waarbij geen onregelmatigheden hebben plaatsgevonden of geen bijzondere belangen spelen. Nu zal een dergelijke transactie zich in de praktijk doorgaans niet of nauwelijks voordoen. Er is altijd wel sprake van in enigerlei mate waarde beïnvloedende bijzondere factoren. Die kunnen bijvoorbeeld zien op een gedeelte wat niet is verhuurd of de waardering onder de aanname dat een lopende huurovereenkomst van een jaar verlengd gaat worden, verwachte huurprijsherzieningen of meer van dergelijke zaken. Zelfs een waardering van een object op basis van kosten koper zou in het licht van de IVS 2011, in relatie tot de marktwaarde als afwijkende bepaling kunnen worden gezien. Van belang is dat die afwijkingen, in de IVS benoemd als ‘bijzondere uitgangspunten en bepalingen’ (assumptions) expliciet in de taxatie worden moeten worden aangeduid. Daarbij behoort het nadrukkelijk ook tot de verantwoordelijkheid van de opdrachtgever om dergelijke bijzondere uitgangspunten en bepalingen op te nemen in de opdracht aan de taxateur. De taxateur kan vervolgens deze bijzondere uitgangspunten en bepalingen als aanvulling op zijn waardedefinitie verwerken en vervolgens toepassen. Hij voorziet deze van een zogenaamde EXPLAIN-paragraaf, waarin hij uiteen zet welke specifieke invullingen hij aan de bijzondere uitgangspunten en bepalingen heeft gegeven. Het samenstel van marktwaarde, bijzondere uitgangspunten en bepalingen en de toelichting daarop vormen de feitelijke weergave van de uit te voeren taxatieopdracht.

Toelichting op de vier pijlers van de taxatie:

Pijler A: opdracht

Voor opdrachtgevers is dit derhalve een noodzakelijke bijdrage aan de uit te voeren taxaties. In onze procespraktijk merken wij dat de taxatie-uitvraag vaak standaard wordt gedaan op basis van de algemene bewoordingen ‘waarde economisch verkeer of marktwaarde’. Tot nu toe hebben wij nog geen opdrachtverstrekking aangetroffen waarin van de zijde van de opdrachtgever bijzondere uitgangspunten en bepalingen zijn verwerkt. Onder omstandigheden kan deze omissie leiden tot de conclusie dat geen uitvoering is gegeven aan goed opdrachtgeverschap, ten gevolge waarvan de taxatie zelf en de verantwoordelijkheid van de taxateur aan betekenis inboeten.

Het volgende voorbeeld ter verduidelijking:

In de markt begint het gebruik van de executiewaarde in onbruik te raken. Oorzaak hiervan is dat de werkelijke executieopbrengst sterk afwijkt van de in het verleden getaxeerde executiewaarde. Feitelijk moet sprake zijn van een waardering naar een marktwaarde met als bijzondere uitgangspunten en bepalingen dat rekening wordt gehouden met een gedwongen verkoop uit te voeren op een voorgeschreven wijze binnen het tijdsbestek van 2 à 3 weken. Alleen zo kan inzicht worden verkregen in de te verwachten executieopbrengst van een vastgoed object. Ander voorbeeld is dat de vaststelling van de marktwaarde kan worden gevraagd, geconditioneerd naar de scenario’s waarin een bepaalde voor een gebouw maatgevende huurovereenkomst wel of niet wordt verlengd. Als een taxatie voor een financier bedoeld is om inzicht te krijgen in de waarde en de mogelijke performance van een gebouw, dan is het kritisch invullen van de bijzondere uitgangspunten en bepalingen een voorwaarde om te kunnen beschikken over de relevante informatie.

Pijler B: de feiten

Zowel de IVS 2011 als het Redbook en het TVC geven een uitgebreid overzicht van de te controleren en verifiëren feiten. De ervaring leert dat de meeste taxateurs hiermee plichtsgetrouw omgaan bij individuele taxaties. In geval van regelmatige hertaxaties van delen van portefeuilles, bijvoorbeeld per kwartaal of per halfjaar, ligt het op de weg van de opdrachtgever om bepaalde aannames ten aanzien van de feiten te garanderen, opdat de uitvoerend taxateur, die als uitgangspunt voor zijn/haar waardering kan hanteren.

Pijler C: discretionaire ruimte van de taxateur

Van de vier pijlers is dit voor de opdrachtgever en de derde gebruikmakers van taxatierapporten de grote onzekere factor (black box) ten aanzien van de taxaties. Het gaat dan om de discretionaire ruimte die de taxateur heeft om uiteindelijk tot zijn waarde te komen. De IVS 2011 alsmede de daarvan afgeleide regelingen schrijven allen voor dat de taxateur zijn waardeoordeel moet legitimeren (EXPLAIN) aan de hand van een aantal referenties. Deze discretionaire ruimte wordt daarmee maar ten dele ingeperkt. Juridisch is van belang dat: “de taxateur in redelijkheid tot vaststelling van de waarde kan zijn gekomen”. Hiermee wordt een criterium gegeven op grond waarvan de taxateur de invulling van zijn discretionaire ruimte moet legitimeren middels een onderbouwing (EXPLAIN) van de keuze voor de vergelijkingsobjecten, de gehanteerde huurprijzen, de opbouw van zijn DCF yield en de gehanteerde indexeringspercentages. Langs deze weg is het dus veel minder een black box dan vele veronderstellen.

Pijler D: verslaglegging

Ook in de IVS en de afgeleide regelgevingen wordt veel aandacht besteed aan de verslaglegging van de uitgevoerde taxatie. Die verslaglegging dient volledig beargumenteerd, transparant en verifieerbaar te zijn. Het verdient de voorkeur dat delen van die verslaglegging gestandaardiseerd worden, opdat zij voor de toekomst geschikt gemaakt kunnen worden voor digitale dataverwerking. Daarmee zouden taxerende organisaties volgens eenzelfde systeem intern een databank kunnen opbouwen. Uiteindelijk kan het er dan wellicht toe leiden dat onder bepaalde randvoorwaarden dergelijke informatie gedeeld gaat worden ten behoeve van de uitoefening van de wetenschap.

Aansprakelijkheid van taxateurs

Het in rechte aanspreken van een taxateur voor het afgeven van een verkeerde taxatie blijkt, enkele uitzonderingen daargelaten, bepaald problematisch. Evidente uitzonderingen daargelaten, zoals in het volgende geval, waarin de handelwijze van de taxateur duidelijk niet in overeenstemming was met de norm van een redelijk handelend en bekwaam opdrachtnemer. De taxateur verklaarde bij monde van haar advocaat “dat de waardering in het rapport van 19 mei 2005 met een doelredenering tot stand is gekomen. De taxateur was op de hoogte van het bedrag waarvoor de woning was verkocht en heeft met dat bedrag in haar achterhoofd naar omstandigheden gezocht om tot een bij de verkoopprijs aansluitende waardering te komen” [4] .

Behalve ingeval van een dergelijke ontboezeming van een taxateur in rechte en/of bij zeer grote afwijkingen van de waardering ten opzichte van de gerealiseerde werkelijkheid, kunnen aanleiding zijn om een taxateur in rechte aan te spreken. Onder zeer grote afwijkingen wordt in deze verstaan afwijkingen van meer dan 20% tussen het taxatierapport en de uiteindelijk gerealiseerde prijs, zoals thans in de rechtspraak voorkomen. Het verstrekken van een taxatieopdracht en deze laten uitvoeren zoals hiervoor geschetst onder de pijlers A t/m D, zouden moeten waarborgen dat er, wanneer er uiteindelijk een prijs wordt gerealiseerd, een redelijk vergelijk kan worden getrokken tussen de gehanteerde marktwaarde met bijzondere uitgangspunten en beperkingen en de uiteindelijk gerealiseerde opbrengst. Daarbij dient de opdrachtgever er zich rekenschap van te geven dat, wanneer de omstandigheden wijzigen en deze niet zijn meegenomen in de bijzondere uitgangspunten en beperkingen, er substantiële afwijkingen in de uiteindelijke opbrengst kunnen ontstaan ten opzichte van de getaxeerde waarde. Wat dat aangaat is en blijft de houdbaarheid van detaxatie beperkt.

Conclusie

Er is in de markt grote behoefte aan goede taxaties. Een goede taxatie kan worden gemaakt als er sprake is van een heldere, eenduidige en goed geclausuleerde opdracht, een gereglementeerde wijze van uitvoering, een gelegitimeerde invulling van de discretionaire ruimte door de taxateur en een goed beargumenteerde verslaglegging. Een goede taxatie vraagt niet alleen om een professionele taxateur, maar ook om goed opdrachtgeverschap en het toepassen van uitvoeringsregelingen.

Om dat tot standaard werkwijze te verheffen en tot gemeengoed in de markt te maken is het naar onze overtuiging in de Nederlandse markt tijd voor een aparte beroepsorganisatie, die zich uitsluitend richt op taxateurs. Randvoorwaarde daarbij is dat alle in die beroepsorganisatie deelnemende taxateurs zich op voorhand committeren aan één uitvoeringsreglement als kwaliteitslabel voor de aan hen opgedragen taxaties. Of dat nu het RICS Redbook is of het Taxatiereglement Commercieel Vastgoed van het TMI, is daarin minder relevant. Het platform taxateurs en accountants heeft op dat gebied een zeer lezenswaardig vergelijking uitgevoerd en aanbevelingen gedaan om tot een eenduidig uitvoeringsreglement voor taxaties [5] te komen. Van belang is dat het nationaal gehanteerde reglement steeds compliant is en blijft met de IVS 2011 of haar opvolgers, die op zich in zich borgt compliant te blijven met de meest actuele versie van de International Financial Reporting Standards.

Voorts zal er ter zake de opdrachtverlening van de taxaties telkens een dialoog moeten plaatsvinden tussen opdrachtgever en opdrachtnemer teneinde te komen tot een goede definiëring van de bijzondere uitgangspunten en bepalingen. Die discussie is essentieel om tot een goede correctie op de gewaarde marktwaarde te komen. Alleen met taxaties op deze wijze opgedragen en uitgevoerd ontstaat de mogelijkheid om onzekerheden in de markt weg te nemen, het juiste inzicht te krijgen in de waarde van het vastgoed en op grond daarvan de juiste conclusies te trekken ten aanzien van de gerealiseerde of te realiseren opbrengsten.

Door: mr. Onno G. Tacoma MRE MRICS [1] en mr. Caroline J.M. Weebers – Vrenken MRE

• Op later tijdstip lezen / delen
• PDF versie downloaden

Contactpersonen:

mr. Caroline Weebers MRE

mr. Onno Tacoma MRE MRICS

Einde onredelijk bezwarend arbitragebeding door herziening arbitragerecht?

Onder andere het gerechtshof te Leeuwarden heeft recent geoordeeld dat een arbitragebeding in een consumentenovereenkomst onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233 BW. Echter, volgens de Hoge Raad is het oordeel dat een dergelijk arbitragebeding ‘standaard’ oneerlijk is, onjuist.

Reeds voor totstandkoming van voornoemde rechtspraak, is het Wetsvoorstel Herziening Arbitragerecht ingediend, waarin ten aanzien van consumenten is opgenomen dat een maand bedenktijd moet worden gegund voor de keuze tussen arbitrage en de gewone rechter. De Hoge Raad is in haar uitspraak niet op dit Wetsvoorstel ingegaan.

Jurisprudentie

In de zaak bij het hof te Leeuwarden (5 juli 2011, LJN: BR2500) was aan de orde het arbitragebeding uit de AVA 1992, waarvan de toepasselijkheid op de tussen partijen gesloten overeenkomst was overeengekomen. Het hof heeft dit beding getoetst aan de open norm van artikel 6:233 sub a BW. Invulling van deze norm dient in overeenstemming te zijn met de Europese Richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten ( hierna ‘de Richtlijn’ (5 april 1993, 93/13/EEG). Het hof oordeelt daarop dat het arbitragebeding oneerlijk is in de zin van de Richtlijn en neemt hiertoe de volgende omstandigheden in overweging:

• Door uitsluitend arbitrage voor te schrijven, wordt de consument afgehouden van de rechter die de wet hem toekent, zonder dat hij zich daarvan in de regel bij het sluiten van de overeenkomst bewust zal zijn geweest en zonder dat dit tijdens de onderhandeling ter sprake is gekomen;
• De onafhankelijkheid van de arbiter is niet op dezelfde wijze gewaarborgd als die van de overheidsrechter;
• De arbiter is niet op dezelfde wijze als de overheidsrechter gehouden tot toepassing van de wettelijke regels;
• De consument kan voor hogere kosten worden geplaatst dan in een procedure voor de overheidsrechter. Ook de afstand tussen woonplaats van de consument en vestigingsplaats van de Raad van Arbitrage levert een nadeel op voor de consument;
• In het voorontwerp herziening Arbitragerecht is als uitgangspunt opgenomen dat het arbitragebeding vernietigbaar is voor zover de consument geen keuze wordt gelaten tussen de overheidsrechter of arbitrage.

Het hof Amsterdam kwam tot een gelijkluidend oordeel (17 april 2012, LJN: BX3835) en voegde als nadeel voor de consument het argument toe, dat arbitragebeding de beperkende voorwaarde bevat dat hoger beroep niet mogelijk is, in tegenstelling tot de situatie bij de civiele rechter.

Tegen de uitspraak van het hof van Leeuwarden is cassatie ingesteld en bij arrest van 21 september 2012 oordeelde de Hoge Raad (LJN: BW6135) dat een dergelijke arbitragebeding niet zonder meer op de zwarte of grijze lijst [1] (artikel 6:236 en artikel 6:237 BW) kan worden geplaatst. Dit sluit echter niet uit dat een arbitragebeding met invulling van de open norm van artikel 6:233 BW onredelijk bezwarend kan zijn, maar dit oordeel dient dan wel – zo oordeelt de Hoge Raad – te: “steunen op een specifieke motivering waarin zijn betrokken de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijdse kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, terwijl de stelplicht en bewijslast ter zake in beginsel op de consument rusten.”

Omdat de uitspraak van het hof deze overweging miste, leek het alsof het arbitragebeding op de zwarte lijst was geplaatst. Ook het oordeel van het hof dat het beding in strijd is met de Richtlijn, is volgens de Hoge Raad onjuist omdat de Richtlijn in het geheel niet voorschrijft dat arbitragebedingen in algemene voorwaarden steeds als oneerlijk moeten worden aangemerkt. Het is namelijk steeds aan de nationale rechter om op grond van de concrete omstandigheden van het geval te onderzoeken of een arbitragebeding oneerlijk is (toetsing aan de norm van artikel 6:233 BW).

Wetsvoorstel Herziening Arbitragerecht

Het hof Leeuwarden nam het voorontwerp van het wetsvoorstel (wel) mee in haar toetsing van het arbitragebeding aan de open norm van artikel 6:233 BW. En met reden, want in het Wetsvoorstel Herziening Arbitragerecht van 13 maart 2012, is opgenomen dat een consument een maand bedenktijd moet krijgen voor de keuze tussen arbitrage en de gewone rechter. Hiermee wordt voorkomen dat een geschil tussen een consument en ondernemer enkel door arbitrage kan worden beslecht.

De Hoge Raad heeft bepaald dat een arbitragebeding niet op de zwarte of grijze lijst thuishoort. Er is wel plaats voor toetsing van een arbitragebeding aan de open norm van artikel 6:233 BW waarbij iedere keer de concrete omstandigheden van het geval moeten worden meegenomen en bovendien de stelplicht en bewijslast bij de consument liggen. Het arrest van de Hoge Raad maakt dan ook geen einde aan de onduidelijkheid omtrent het onredelijk bezwarend zijn van arbitragebedingen.

Ingeval het hiervoor genoemde wetsvoorstel zou worden aangenomen, is een arbitragebeding reeds vernietigbaar wanneer de consument niet de keuze heeft tussen arbitrage en de gewone rechter. De aannemer dient de consument een maand de tijd te geven om schriftelijk zijn keuze kenbaar te maken. Het wetsvoorstel zal dan ook mijn inziens een einde maken aan toetsing van arbitragebedingen door de rechter. De consument wordt namelijk niet meer beperkt tot geschilbeslechting bij de gewone rechter, maar heeft zelf de keuze. De nadelen voor consumenten verbonden aan arbitrage, zonder dat ook een gang naar de civiele rechter mogelijk is, en dus ook het bezwarende karakter van een dergelijk arbitragebeding, komen dan ook te vervallen.

mei 2013

door mr. M. Jilsink

• Op later tijdstip lezen / delen
• PDF versie downloaden

Contactpersonen:

mr. Peter van Wijmen

De nauwkeurigheid van taxaties in juridisch perspectief

Wat mag een opdrachtgever van een taxatie van vastgoed verwachten van de nauwkeurigheid van de getaxeerde waarde van een object.

In een neergaande markt vindt veelvuldig de confrontatie plaats tussen taxaties en de werkelijke verkoop of executieopbrengst van onroerend goed. Het is juist in een dergelijke markt dat er negatieve verschillen zichtbaar worden tussen de afgegeven waardering en de uiteindelijke verkoop of executieopbrengst. Banken, verzekeraars en andere opdrachtgevers of belanghebbenden trachten op dat moment verhaal te zoeken bij de (makelaar) taxateur. De vraag is of dat terecht is. Anders gesteld, wat mag een opdrachtgever van een taxatie van vastgoed eigenlijk verwachten van de nauwkeurigheid van de getaxeerde waarde van een vastgoed object.

De taxatie

Het uitbrengen van een taxatie of het taxeren is het schatten van de waarde [ii] , dat houdt in dat de waarde niet exact (schatten) is te bepalen. Over welke waarde gaat het dan en wie voert die schatting uit. Nationale regelgeving gaat niet echt in op de definiëring en of normering van het begrip waarderen of schatten [iii] . Daarvoor moet breder gekeken worden naar internationalere regelgeving. De International Valuation Standards Council (IVSC) houdt zich op meerdere gebieden bezig met de beschrijving en normering van taxaties en waarde begrippen. Dat loopt uiteen van de waardering van vastgoed tot de waardering van bedrijven en financiële waarden. Daarbij zoekt zij nauwe aansluiting bij regelgeving die uit de hoek van de financiële verslaglegging komt [iv] . Haar definities en normstelsel legt de IVSC vast in de Internationale Valuation Standard [v] (IVS) die zij recent in juni 2011 weer heeft vernieuwd.

Ten aanzien van de waardering van onroerend goed hanteert de IVS het begrip market value, vertaald marktwaarde. Deze marktwaarde [vi] wordt als volgt gedefinieerd: Marktwaarde is het geschatte bedrag waartegen vastgoed tussen een bereidwillige koper en een bereidwillige verkoper na behoorlijke marketing in een zakelijke transactie zou worden overgedragen op de peildatum, waarbij partijen met kennis van zaken, prudent en zonder dwang zouden hebben gehandeld. Berkhout en Hordijk (2009) besteden een studie naar de uiteenrafeling van deze definitie [vii]. Ten aanzien van de marktwaarde merken zij op: “Zij (de marktwaarde) vertegenwoordigt het bedrag dat op de taxatiedatum in een hypothetische verkoopovereenkomst opgenomen zou worden." Uitgaande van een hypothetische verkoopovereenkomst dan vertegenwoordigt de marktwaarde het resultaat van een ideale verkooptransactie. Oftewel een verkooptransactie die, op de betreffende peildatum, in zijn veronderstellingen redelijk geabstraheerd is van de werkelijkheid van alle dag [viii] en zijn sentimenten. Zeker die van een dalende markt.

Een waardering volgens het waardebegrip van de IVS levert dus een schatting op van een hypothetische transactie, op een bepaalde peildatum onder ideale omstandigheden. Bij de gehanteerde waarde begrippen onderhandse verkoopwaarde of waarde economisch verkeer gaat of ging men van min of meer vergelijkbare veronderstellingen uit.

Een taxateur

De taxateur is de uitbrenger van de schatting. In de regel geschiedt het uitbrengen van een schatting op basis van een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400BW en eist van de opdrachtnemer dat hij/zij bij de uitvoering van zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht neemt ·. De taxateur dient daarbij dus als een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk te gaan [ix] Deze norm ten aanzien van de taxateur, ziende op vakkennis en de wijze van uitvoering van de taxatie zegt zoveel als dat de maat van de taxateur bepaald wordt door zijn peer group en hetgeen daarin gebruikelijk en redelijk is.

Zo was de handelwijze bij het uitbrengen van een taxatie door taxateur A [x] duidelijk niet in overeenstemming met de norm van redelijk bekwaam en redelijk handelend opdrachtnemer. A verklaarde daarin bij monde van haar advocaat: ”dat de waardering in het taxatierapport van 19 mei 2005 met een doelredenering tot stand is gekomen. [A] was op de hoogte van het bedrag waarvoor de woning was verkocht en heeft met dat bedrag in haar achterhoofd naar omstandigheden gezocht om tot een bij de verkoopprijs aansluitende waardering te komen”.

De handelwijze van taxateur B [xi] was wel in overeenstemming met de norm van een redelijk bekwaam en redelijk handelend opdrachtnemer. Er bleken achteraf meer bouwkundige gebreken dan in het taxatierapport waren vermeld. De taxateur verweerde zich met succes als volgt: "De taxatie is verricht om inzicht te verstrekken in de waarde van het object ten behoeve van een hypotheekaanvraag en omvat geen bouwkundige keuring. Het taxatierapport bevat een expliciete waarschuwing en advies om bouwkundig onderzoek te laten doen”. De taxateur is zich als een goed taxateur bewust geweest van het feit dat aankleding en inrichting van de woning (100 jaar oud) hem belemmerde zich een goed beeld te vormen van de onderhoudstoestand van bepaalde bouwkundige onderdelen en heeft daarom geadviseerd tot nader onderzoek en dit voorbehoud bij de waarde gemaakt.

Een taxateur is dus een deskundige in het verrichten van schattingen van de waarde van onroerend goed. De uitvoering van zijn opdracht geschiedt lang de lijnen van het handelen met een redelijke bekwaamheid gelijk een redelijk handelend vakgenoot. Deze norm wordt in de rechtspraak, bij geschillen steeds situationeel ingevuld.

De taxatiewaarde

Hiervoor is uiteengezet wat onder een taxatie wordt verstaan en wat er van een taxateur(opdrachtnemer) verwacht mag worden indien hij een taxatie uitbrengt. Vraag die daarop logischerwijze volgt is wat dan de nauwkeurigheid is van de uitgebrachte taxatie? Of te wel binnen welke bandbreedte van nauwkeurigheid mag de opdrachtgever het waardeoordeel (de schatting) verwachten? Ik vermijd hier met opzet de term betrouwbaarheid. Deze term ziet meer op de door de taxateur gepleegde onderzoekingen om tot zijn waarde oordeel te komen. Als hij/zij zich baseert op onnauwkeurige of foute gegevens dan is de taxatie daarmee onbetrouwbaar.

Uitgaande van de gegeven definitie van de marktwaarde, zijnde de ideale transactie en de norm die aan de taxateur wordt opgelegd op het gebied van kennis en uitvoering wordt in de markt de nauwkeurigheid van de waardering van een courant object tussen taxateurs geacht te liggen binnen een bandbreedte van 10% plus of min van de waarde. Hierbij baseert men zich op een onderzoek dat uitgevoerd is door de Raad van Vastgoed Informatie [RAVI] in opdracht van het Ministerie van VROM (1990) ter voorbereiding op de Wet Waardebepaling Onroerende Zaken [xii] . Een dergelijk standpunt is begrijpelijk, zeker in die situaties waar het gaat om taxaties die betrekking hebben op de hypothetische transacties bij uitstek als de waarderingen ten behoeve van de WOZ. Ten Have haalt het zelfde onderzoek aan in zijn boeken [xiii] en betoogd op grond daarvan dat de kans groot is dat twee taxaties, behoudens uitzonderlijke omstandigheden, binnen een marge van twee maal 10% liggen.

Bij een taxatie als gedefinieerd en een taxateur die zijn werk uitvoert als redelijk handelend en redelijk bekwaam opdrachtnemer acht ik het, op grond van het voorgaande, aannemelijk dat de uitkomst van de taxatie binnen een bandbreedte van twee maal 10% ligt. Aannemelijk omdat uit het voorgaande niet valt op te maken dat het, onder de gedefinieerde omstandigheden, anders of binnen een kleinere bandbreedte kan.

De reikwijdte

Wat is de reikwijdte van de vuistregel dat de taxatie uitkomst vermoed binnen plus of min 10% van de realiteit ligt. Is dat altijd het geval of zijn daar uitzonderingen op?

Ten Have maakt in zijn geciteerde betoog al een belangrijke uitzondering. De 10% regel gaat op, behoudens ingeval van incourant onroerend goed of een instabiele markt. Het onderzoek van C. Schrekkerman (ASRE /MSRE 2004) [xiv] toont dat ook aan. Schrekkerman heeft onderzocht hoe de uitkomst van taxaties zich verhouden tot de uiteindelijke verkoopopbrengst van gehouden vastgoedtenders. Schrekkerman constateert daarin een verschil tussen “prijs” en “waarde”. In twee derde van de onderzochte taxaties bedroeg de bandbreedte 20% plus of min ten opzichte van de gerealiseerde verkoopopbrengst. De facto komt Ten Have met zijn “behoudens ingeval van incourant onroerend goed of een instabiele markt” impliciet tot dezelfde constatering.

Ter illustratie een voorbeeld uit eigen praktijk, Op enig moment krijg ik ter waardering een voormalig bankkantoor in een middelgrote stad. Waardering volgens de regels der kunst een goede 5K destijds in guldens. Advies aan de bank: ”Dit is de verkoopwaarde, maar ik adviseer u een inschrijving te houden”. Aldus geschiedt en de verkoop opbrengst bedroeg een ruime 8K wederom guldens. Vraag die dan rijst: Mankeerde er iets aan de taxatie? Antwoord: Nee! Er is een andere factor in het spel gekomen zijnde het sentiment, bestaande uit het fenomeen “ik wil dat snoepje hebben”. Vergelijkbaar aan een dergelijk sentiment zijner meer factoren te benoemen of te bedenken die een (sterke) invloed op de prijs kunnen hebben. Zonder te pretenderen compleet te zijn. Schrekkerman noemde al de verkoop middels een tender, daarnaast de verkoop bij inschrijving, de executieveiling en de wijze van financiering van de koper. Deze laatste twee vereisen wellicht enige toelichting.

Nederland heeft, behoudens Amsterdam, een nauwelijks functionerend veilingstelsel voor onroerend goed. Zeker in de woningmarkt worden dergelijke veilingen gedomineerd door inkopers van de executerende hypotheekbank of handelaren. Deze houden er eigen afwegingen [xv] op na om tot prijsvorming te komen. Indien een bank aan de taxateur om een executie waarde vraagt, hetgeen hopelijk niet meer voorkomt, dan neemt de taxateur de marktwaarde als uitgangspunt en past daarop een discount toe van 15%. Deze 15% is de rekenkundige neerslag van de extra kosten koper waarmee een koper op de veiling geconfronteerd wordt. Het is op geen enkele wijze een weergave van het sentiment wat de prijs op een veiling beïnvloedt, laat staan een weerslag van het denken van inkopers van banken of handelaren.

Ook de financieringstechniek van de koper kan een belangrijke rol spelen in de prijsvorming. Immers uitgaande van een gelijk rendement (IRR [xvi] ) op eigen vermogen is de koper die werkt met vreemd vermogen dat qua kostprijs lager ligt [xvii] dan de gehanteerde IRR-eis duidelijk in het voordeel en kan een hogere prijs betalen. Toen in de jaren 2004 – 2007 het geld tegen de plinten klotste was dit een van de factoren die mede prijsbepalend is geweest voor de verwerving van menig woningportefeuille.

Er zijn dus nogal wat factoren te benoemen die invloed hebben op de prijs en een substantiële afwijking veroorzaken van de waarde. Deze bijzondere en vaak incidentele factoren zijn niet in een taxatie te vangen.

De ontmoeting tussen waarde en prijs, wat is de norm?

Zoals in de inleiding al aangegeven, op het moment dat in een neergaande markt de confrontatie plaats vindt tussen waarde en prijs, ontstaat het probleem en gaan partijen verhaal zoeken. In de jurisprudentie zijn diverse uitspraken [xviii] te vinden waarin een bank verhaal zoekt bij de taxateur als gevolg van het feit dat de executieopbrengst sterk afwijkt van de marktwaarde minus de aangegeven discount van 15%. Rechters trachten zich dan een oordeel te vormen over de vraag of, niet tegenstaande de afwijking, de taxateur al dan niet gehandeld heeft als een goed opdrachtnemer.

De vraag (voor de rechter) zou echter moeten luiden: ”Heeft de taxateur zijn werk goed gedaan naar maatstaven van een redelijk bekwaam en redelijk handelend opdracht nemer?”. Volgende vraag is dan:” Is de opgetreden afwijking verklaarbaar uit een afwijkende marktomstandigheid als een executieveiling of andere inbreuk op de randvoorwaarden uit de definitie van marktwaarde en derhalve voorzienbaar of beredeneer baar voor een opdrachtgever van een taxatie.

Het antwoord op de tweede vraag kan alleen gegeven worden als het antwoord op de eerste vraag naar objectieve maatstaven is vast te stellen. Dat is nu alleen mogelijk door het middels jurisprudentie invullen van het criterium “handelen als een redelijk bekwaam en redelijk handelend opdrachtnemer”. Zowel vanuit het perspectief van de taxateur (bescherming) als het perspectief van de opdrachtgever (wat mag ik nu eigenlijk verwachten van die taxatie) een dun verhaal. Beter ware het als het criterium “handelen als een redelijk bekwaam en redelijk handelend opdrachtnemer” middels een norm geobjectiveerd zou kunnen worden.

Op zich zijn er normen die daarvoor in aanmerking komen. In dit artikel is al verwezen naar de International Valuation Standard (IVS) 2011. Deze heeft echter het nadeel dat zij regels en voorschriften omvat die redelijk abstract zijn en daardoor in de dagelijkse praktijk wat minder eenvoudig zijn te vertalen in concreet toepasbare en toetsbare regels. Meer concreet en bereikbaar op dit gebied is het RICS Redbook. Daarnaast is recent, powered bij NVM (business), door het Taxatie Management Instituut (TMI) een Taxatierichtlijn Commercieel Vastgoed © (TCV) als best practice uitgegeven. Deze set regels omvat een praktische handleiding voor opdrachtverstrekking, onderzoek door de taxateur en verslaglegging in lijn met de IVS en het RICS Redbook.

Hoofdregel voor alle normen is dat opdrachtgever en opdrachtnemer overeen komen dat een bepaalde set regels van toepassing is op de uitvoering van de taxatie. Daarmee mag veracht worden dat de taxatie zich binnen de marge van plus of min 10% bevindt. Daarnaast kan dan gekeken worden wat een redelijke inschatting is van de bijzondere factoren die markt en object met zich mee brengen. In rechte zou dat dan ook de toets volgorde moeten zijn die een rechter, naast de individuele feiten, als uitgangspunt neemt voor de invulling van het criterium “handelen als een redelijk bekwaam en redelijk handelend opdrachtnemer”. Daarbij ligt er dus ook duidelijk een verantwoordelijkheid bij de opdrachtverstrekker van de taxatie.

Conclusie

Langs obligatoire lijn zouden opdrachtgever en opdrachtnemer van een taxatie een norm van toepassing moeten verklaren op de uitvoering van de taxatie. Een op dergelijke wijze uitgevoerde taxatie voldoet dan aan de definitie van een taxatie volgens marktwaarde. De op die wijze vastgestelde waarde kan dan als uitgangspunt dienen om iets te “vinden” van de uiteindelijke prijs die bij een transactie tot stand komt. Die beoordelingsvolgorde zou ook in de rechtspraak gemeengoed moeten worden in de beoordeling van taxatie “fouten” door taxateurs.

oktober 2011

Door: mr. Onno G. Tacoma MRE MRICS [i]

• Op later tijdstip lezen / delen
• PDF versie downloaden

Contactpersonen:

mr. Onno Tacoma MRE MRICS

Corporate Real Estate Management

Bij Corporate Real Estate wordt de huisvestingsbehoefte van een organisatie op strategisch niveau  benaderd. Vastgoed wordt gezien als een vijfde productiemiddel, naast personeel, kapitaal, technologie en informatie. Kortom: het statische vastgoed als beleggings-, investerings, en gebruiksobject binnen de dynamische omgeving van het eigen bedrijf.

  
Door het vastgoedbeleid te integreren in het strategisch beleid van een organisatie, kan het een middel worden ter waarborging van middellange en lange termijndoelen, zoals: het creëren van een waardestijging van de onderneming en het veiligstellen van de continuïteit. 

Daarbij ligt de keuze het eigen vastgoed aan te houden niet altijd voor de hand. Ook vastgoed moet op een juiste manier worden ingezet om zo efficiënt mogelijk in te spelen op de kansen en bedreiging in een veranderende omgeving. Een van de instrumenten die daaraan bijdragen is het uitvoeren van een ‘vastgoed due dilligence’. Hierbij worden alle vastgoedaspecten van het bedrijf gedetailleerd worden bestudeerd. Op deze wijze worden de risico’s bij acquisitie, dispositie, aan- of verhuur maar ook de upgrading van het vastgoed als bedrijfsmiddel zo veel mogelijk in kaart gebracht. Met een vastgoed due diligence kan de kwaliteit van de besluitvorming wordt geoptimaliseerd. 
  
De vastgoed due dilligence zal onder andere verduidelijking brengen in aspecten van publiekrechtelijke aard. Een scherpe analyse van de eigendoms- of huursituatie, alsook van de gekozen financieringsconstructie is noodzakelijk uit oogpunt van risicobeheersing. 
 
Naast de vastgoed due diligence doen zich binnen het Corporate Real Estate Management onder meer de volgende vraagstukken voor:

• Outsourcing
• Financiele effecten van (her-)financiering
• Interne organisatie en procesmanagement 
• Portfoliomanagement 
• Implementatie IT
• Locatiekeuze 

Corporate Real Estate Management is hiermee een functioneel vakgebied, waarbij verschillende specialismen samenkomen.

• Op later tijdstip lezen / delen
• PDF versie downloaden

Contactpersonen:

mr. Caroline Weebers MRE