12 januari 2016
Hoge Raad oordeelt: advocaat ook persoonlijk aansprakelijk uit onrechtmatige daad
De overeenkomst van opdracht tussen een cliënt en een advocaat komt in de regel tot stand tussen het kantoor alwaar de advocaat werkzaam is en de betreffende cliënt. De meeste advocatenkantoren hebben dat in hun algemene voorwaarden bedongen. Daarmee wordt afgeweken van de specifieke bepalingen van boek 7 BW over de overeenkomst van opdracht, waaruit – globaal genomen – volgt dat de advocaat (in persoon) verantwoordelijk en aansprakelijk is voor de uitvoering van de opdracht. Dit achten advocatenkantoren veelal echter niet wenselijk zodat in de algemene voorwaarden wordt afgeweken van de wet, met als gevolg dat bij ondeugdelijke uitoefening van de opdracht in beginsel slechts het kantoor tekortschiet onder de overeenkomst. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 18 september 2015 echter bepaald dat de feitelijk handelende advocaat (met wie dus niet is gecontracteerd) evenzeer aansprakelijk kan worden gehouden uit hoofde van onrechtmatige daad.
In de casus ten grondslag aan het arrest hebben een partner van het betreffende advocatenkantoor en een medewerker daarvan een cliënt geadviseerd over een financieringsconstructie. De opdracht tot advisering was verstrekt aan het kantoor. De cliënt was van oordeel dat de betreffende advocaten een beroepsfout zouden hebben gemaakt door bij hun advisering geen onderzoek te doen naar de waarde van een verstrekte hypothecaire zekerheid. De cliënt startte vervolgens een procedure tegen de twee advocaten (maar niet tegen het advocatenkantoor) en betrok de stelling dat de advocaten jegens hem tekort waren geschoten en onrechtmatig hadden gehandeld. De cliënt baseerde zijn vordering dus op wanprestatie en onrechtmatige daad. De rechtbank en het hof hebben de vorderingen tegen de advocaten afgewezen omdat de opdracht aan de maatschap was gegeven en niet aan hen persoonlijk.
Hoewel het hof vaststelde dat de maatschap aansprakelijk is voor de onjuiste advisering, oordeelde hij tegelijkertijd dat de advocaten niet aansprakelijk zijn uit onrechtmatige daad omdat daarvoor nodig is dat aan hen een “persoonlijk ernstig verwijt” kan worden gemaakt of dat er sprake is van een door hen persoonlijk gepleegde onrechtmatige daad. Die situatie was volgens het hof niet aan de orde. Daarmee legde het hof een strenge maatstaf aan voor persoonlijke (en buitencontractuele) aansprakelijkheid van de advocaat.
De cliënt kon zich daarin niet vinden en stelde cassatie in. De Hoge Raad stelde de cliënt (op dat punt) in het gelijk en floot het hof terug. De Hoge Raad stelde voorop dat bij het antwoord op de vraag of een advocaat aansprakelijk is wegens een beroepsfout “uitgangspunt is dat een advocaat als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht”. De Hoge Raad stelde verder dat hierbij niet relevant is of de aansprakelijkheid wordt gebaseerd op wanprestatie of op onrechtmatige daad. In beide gevallen is de toets of de advocaat de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht.
Kortom: bij een beroepsfout van een advocaat kan in principe zowel (i) het advocatenkantoor op grond van wanprestatie als wel (ii) de feitelijk handelend advocaat op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk worden gehouden, omdat de Hoge Raad voor beide smaken dezelfde norm heeft aangelegd. Het ligt voor de hand dat dit ook geldt voor andere beroepsbeoefenaren.
Het lijkt zodoende aannemelijk dat ‘gedupeerde cliënten’ met dit arrest in de hand de kring van gedaagden zullen uitbreiden, hoewel de praktijk uitwijst dat het al vaker voorkomt dat zowel het kantoor als de acterend advocaat zelf in rechte worden betrokken. Aangezien de feitelijk handelende advocaat in de regel ook verzekerd zal zijn onder de beroepsaansprakelijkheidsverzekering van het kantoor, is het oordeel van Hoge Raad in zoverre voor de praktijk weinig schokkend. Wel is het voor beroepsbeoefenaren verstandig om bijvoorbeeld in de (met de cliënt overeen te komen komen) voorwaarden op te nemen dat de beperkingen van aansprakelijkheid ook gelden ten aanzien van de uitvoerend advocaat die geen contractspartij is.