Annotatie AbRvS 18 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3578, M en R 2016/63

Essentie

Instemmingsbesluit is geen plan ex art. 19j Nbw 1998. Een verplichting om een passende beoordeling op te stellen en daarmee een plan-MER is er daarom niet. De Afdeling is van oordeel dat de aanwijzing van een mijnbouwwetvergunning als het m.e.r.-plichtige besluit in onderdeel C, onder 17.2, van de bijlage bij het Besluit m.e.r. in overeenstemming is met hetgeen het Hof in het arrest Wells heeft uitgesproken. Gelet op het doel en de strekking van de m.e.r.-richtlijn, ligt het aanwijzen van het instemmingsbesluit als m.e.r.-plichtig besluit niet voor de hand. Gezien de aard van het winningsplan kunnen de onderzochte milieugevolgen immers maar zeer beperkt aan de orde komen, namelijk voor zover deze samenhangen met het risico op bodemdaling.

Samenvatting

In dit geval is geen sprake van een plan als bedoeld in artikel 19j, eerste lid, van de Nbw 1998. Reeds hierom volgt uit dit artikel geen verplichting tot het opstellen van een planmilieueffectrapport. De keuze om ter implementatie van de mer-richtlijn in het Besluit milieueffectrapportage de besluiten over mijnbouwwerken aan te wijzen als mer-plichtige besluiten is naar het oordeel van de Afdeling in dit opzicht in overeenstemming met hetgeen het Hof van Justitie in het arrest Wells heeft geoordeeld over het tijdstip waarop een milieueffectbeoordeling moet worden verricht. Het aanwijzen van een besluit over instemming met een winningsplan als mer-plichtig ligt, gelet op het doel en strekking van de richtlijn, ook niet voor de hand. Immers, bij het nemen van een dergelijk besluit kunnen, gegeven de aard van het winningsplan waarop de instemming betrekking heeft, de onderzochte milieugevolgen van de gaswinning maar zeer ten dele aan de orde zijn, namelijk uitsluitend voor zover zij samenhangen met risico op schade door bodembewegingen. De Afdeling concludeert gezien het voorgaande dat geen aanleiding bestaat voor het oordeel dat het Besluit milieueffectrapportage, door het niet in de bijlage, onderdeel C, categorie 17.2, opnemen van het besluit tot instemming met een winningsplan als mer-plichtig besluit, een onjuiste implementatie van de mer-richtlijn is. Nu evenmin is gebleken dat de volledige toepassing van deze richtlijn niet is verzekerd, komt appellanten een rechtstreeks beroep op de mer-richtlijn niet toe. In zoverre bestaat dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat bij de voorbereiding van het besluit over instemming met het winningsplan een milieueffectrapport had moeten worden opgesteld.

Uitspraak in het geding tussen:

1. [appellant sub 1], wonend te Warffum, gemeente Eemsmond,

(…)

appellanten,

en

de minister van Economische Zaken,

verweerder.

Procesverloop

Bij besluit van 30 januari 2015, kenmerk ETM/EM/13208000, heeft de minister naar aanleiding van het verzoek van de Nederlandse Aardolie Maatschappij B.V. (hierna: de NAM) van 29 november 2013, aangevuld op 23 december 2013, ingestemd met het winningsplan Groningen en het meet- en monitoringsplan seismisch risico Groningen (hierna: het instemmingsbesluit).

Tegen dit besluit hebben appellanten genoemd onder 1 tot en met 40 beroep ingesteld.

Bij besluit van 29 juni 2015, kenmerk DGETM-EM/15086003, heeft de minister het besluit van 30 januari 2015 gewijzigd (hierna: het wijzigingsbesluit).

[appellant sub 41] en [appellant sub 12] hebben tegen dit laatstgenoemde besluit bezwaar gemaakt bij de minister. De minister heeft deze bezwaren ter behandeling als beroepschrift doorgezonden aan de Afdeling.

De minister heeft verweerschriften en nadere stukken ingediend (hierna aangeduid als: het verweerschrift).

Loppersum, Appingedam, Haren, de gemeente Groningen, De Marne, Menterwolde, [appellant sub 12], [appellant sub 14], Pekela, Veendam, Stadskanaal, Grootegast, Delfzijl, de provincie Groningen, Bedum, Eemsmond, Woningbouw Slochteren, Hoogezand-Sappemeer, Ten Boer, Oldambt, Bellingwedde, Leek, Slochteren, de Veiligheidsregio, Zuidhorn, [appellant sub 36], Noorderzijlvest, [appellant sub 40A] en [appellant sub 40B, [appellant sub 35], [appellant sub 9], [appellant sub 8], [appellant sub 13] en de NAM hebben nadere stukken ingediend.

(…)

Overwegingen

(…)

Besluitvorming: algemeen

4. De NAM wint sinds 1963 gas uit het Groningenveld. De gaswinning vindt plaats op verscheidene productielocaties. In de besluiten worden deze locaties ingedeeld in vier regio’s: de regio rond Loppersum (productielocaties ’t Zand, Overschild, De Paauwen, Ten Post en Leermens), de regio Zuid-West (productielocaties rondom Hoogezand: Kooipolder, Slochteren, Zuiderveen, Spitsbergen, Tussenklappen, Froombosch en Sappemeer) de regio Eemskanaal (productielocatie Eemskanaal) en de regio Oost (productielocaties Bierum, Amsweer Schaapsbuiten, Tjuchem, Siddeburen, Oudeweg, Zuiderpolder, Scheemderzwaag en De Eeker).

De hoogste jaarlijkse gaswinning, 87,74 mrd Nm3, vond plaats in 1976. In 2014 bedroeg de gaswinning 42,41 mrd Nm3. In het instemmingsbesluit, zoals dat luidt na het wijzigingsbesluit, is de gaswinning in het gasjaar 2015/2016 gemaximeerd op 33 mrd Nm3. Met Nm3 wordt gedoeld op normaal kubieke meter. De minister gebruikt deze volume-eenheid in zijn besluiten. De Afdeling sluit daarbij aan.

4.1. Gaswinning wordt onder meer gereguleerd in de in 2003 in werking getreden Mijnbouwwet. Op grond van artikel 6 van deze wet is een vergunning vereist voor het winnen van delfstoffen. Deze vergunning is in 1963 aan de NAM verleend in de vorm van een concessie (Stcrt 1963, nr. 126). Op grond van artikel 143, tweede lid, aanhef en onder a, van de Mijnbouwwet wordt deze concessie gelijkgesteld met een krachtens artikel 6 verleende vergunning (hierna: de winningsvergunning).

4.2. Houders van een winningsvergunning moeten ingevolge artikel 34, eerste lid, van de Mijnbouwwet delfstoffen winnen overeenkomstig een winningsplan. Ingevolge het derde lid behoeft dat winningsplan instemming van de minister.

Ingevolge artikel 36, eerste lid, kan de minister de instemming in een geval als hier aan de orde slechts weigeren in het belang van een planmatig beheer van delfstoffen of in verband met het risico van schade ten gevolge van bewegingen van de aardbodem. Ingevolge het tweede lid kan de minister instemming verlenen onder beperkingen of daaraan voorschriften verbinden, indien deze gerechtvaardigd worden door een grond als genoemd in het eerste lid.

4.3. Op 21 december 2007 heeft de minister ingestemd met een winningsplan voor het Groningenveld. Daarbij heeft hij het voorschrift gesteld dat de NAM vóór 1 januari 2013 een actualisatie van het winningsplan moet indienen. In verband hiermee heeft de NAM het thans aan de orde zijnde winningsplan ingediend (hierna: het winningsplan 2013). Bij het instemmingsbesluit, zoals nadien gewijzigd bij het wijzigingsbesluit, heeft de minister met het winningsplan 2013 ingestemd. Aan het instemmingsbesluit zijn voorschriften verbonden.

4.4. Daarnaast heeft de minister bij het instemmingsbesluit ingestemd met een meet- en monitoringsplan. De beroepen hebben, zo is ter zitting gebleken, geen betrekking op dit onderdeel van het instemmingsbesluit.

(…)

Passende beoordeling / Natuurwetgeving

14. Haren, de gemeente Groningen, [appellant sub 8], de provincie Groningen, Ten Boer, Hunze en Aa’s, Noorderzijlvest, [appellant sub 35] en Groninger Bodem Beweging betogen dat het winningsplan een plan als bedoeld in artikel 19j van de Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: Nbw 1998) is, dat pas na het maken van een passende beoordeling had mogen worden vastgesteld. Een aantal van deze appellanten en het Rechtskundig Bureau betogen dat, ook gezien artikel 6 van richtlijn 92/43/EEG van de Raad van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (PbEG L 206; hierna: de habitatrichtlijn), pas had mogen worden ingestemd met het winningsplan na het maken van een passende beoordeling. Zij wijzen er in dit verband met name op dat de gaswinning mogelijk gevolgen kan hebben voor in Duitsland gelegen Natura 2000-gebieden.

Rechtskundig Bureau en Groninger Bodem Beweging betogen verder dat sprake is van een project waarvoor ingevolge artikel 19d van de Nbw 1998 vergunning nodig is. Verder betoogt Groninger Bodem Beweging dat eveneens ingevolge artikel 16 van de Nbw 1998 vergunning nodig is. Rechtskundig Bureau betoogt tot slot dat niet is uitgesloten dat voor de gaswinning een ontheffing krachtens de Flora- en Faunawet nodig is.

(…)

14.1. Ingevolge artikel 6, derde lid, van de habitatrichtlijn wordt voor elk plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van het gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor zo'n gebied, een passende beoordeling gemaakt van de gevolgen voor het gebied, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen van dat gebied.

Deze bepaling is in Nederland geïmplementeerd in onder meer de artikelen 19d en 19j van de Nbw 1998.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, is het verboden zonder vergunning van het college van gedeputeerde staten projecten of andere handelingen te realiseren onderscheidenlijk te verrichten, die gelet op de instandhoudingsdoelstellingen, met uitzondering van de doelstellingen, bedoeld in artikel 10a, derde lid, de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in een Natura 2000-gebied kunnen verslechteren of een significant verstorend effect kunnen hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen.

Ingevolge artikel 19f, eerste lid, wordt voor projecten, die niet direct verband houden met of nodig zijn voor het beheer van een Natura 2000-gebied, maar die afzonderlijk of in combinatie met andere projecten of plannen significante gevolgen kunnen hebben voor het desbetreffende gebied, een passende beoordeling gemaakt van de gevolgen voor het gebied, waarbij rekening wordt gehouden met de instandhoudingsdoelstellingen van het gebied.

Ingevolge artikel 19j, eerste lid, houdt een bestuursorgaan bij het nemen van een besluit tot het vaststellen van een plan dat de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in een Natura 2000-gebied kan verslechteren of een significant verstorend effect kan hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen, rekening met een aantal onderwerpen.

Ingevolge artikel 19j, tweede lid, maakt het bestuursorgaan voor plannen als bedoeld in het eerste lid, die niet direct verband houden met of nodig zijn voor het beheer van een Natura 2000-gebied, maar die afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kunnen hebben voor het desbetreffende gebied, alvorens het plan vast te stellen een passende beoordeling van de gevolgen voor het gebied.

14.2. Gelet op artikel 19j, tweede lid, van de Nbw 1998 zou een verplichting tot het maken van een passende beoordeling bij de voorbereiding van het instemmingsbesluit op grond van de Mijnbouwwet aan de orde kunnen zijn, wanneer dit instemmingsbesluit zou kunnen worden beschouwd als het vaststellen van een plan als bedoeld in artikel 19j, eerste lid.

De Afdeling is van oordeel dat het instemmingsbesluit niet als zodanig is aan te merken, reeds omdat het niet gaat om een besluit tot vaststelling van een plan door een bestuursorgaan. Bij het besluit wordt door de minister slechts ingestemd met een door de NAM opgesteld plan. Uit het tweede lid van dit artikel volgt derhalve geen verplichting tot het maken van een passende beoordeling.

Dit betoog faalt.

14.3. Voor zover appellanten betogen dat een verplichting tot het maken van een passende beoordeling voortvloeit uit rechtstreekse werking van artikel 6, derde lid, van de habitatrichtlijn, overweegt de Afdeling als volgt.

Zoals hiervoor is weergegeven, is artikel 6 geïmplementeerd in de artikelen 19d en 19j van de Nbw 1998. Appellanten betogen met name dat artikel 19d geen juiste implementatie is - en dat daarom een rechtstreeks beroep op artikel 6 van de habitatrichtlijn mogelijk is - omdat deze bepaling geen betrekking heeft op projecten met effecten voor in Duitsland gelegen Natura 2000-gebieden. Appellanten hebben hier, naar moet worden aangenomen, het oog op jurisprudentie van de Afdeling zoals neergelegd in onder meer haar uitspraak van 24 augustus 2011 in zaak nrs. 200900425/1/R2 en 200902744/1/R2. In deze jurisprudentie heeft de Afdeling geoordeeld dat artikel 19d van de Nbw 1998 geen grondslag biedt voor het verlenen van een vergunning voor een project voor zover het gaat om de mogelijke nadelige gevolgen voor buiten Nederland gelegen Natura 2000-gebieden. In zoverre kon, zo oordeelde de Afdeling, een rechtstreeks beroep worden gedaan op artikel 6, derde lid, van de habitatrichtlijn.

Bij wet van 8 oktober 2014, Stb. 419 (PAS, programmatische aanpak stikstof) is de Nbw 1998 gewijzigd. Bij die wijziging is aan artikel 2 het zesde lid toegevoegd. Daarin is bepaald dat gedeputeerde staten bij het verlenen van een vergunning krachtens artikel 19d, eerste lid, tevens de gevolgen van een project voor buiten Nederland gelegen Natura 2000-gebieden moeten betrekken. Verder is aan artikel 2a een derde lid toegevoegd, waarin is geregeld dat ook een vergunningplicht geldt voor projecten die uitsluitend gevolgen kunnen hebben voor een buiten Nederland gelegen Natura 2000-gebied. In dat geval beslissen gedeputeerde staten van de provincie waarin het project of de andere handeling wordt gerealiseerd, onderscheidenlijk verricht, op de aanvraag. De wijziging is per 1 juli 2015 in werking getreden.

Als gevolg van deze wetswijziging biedt de Nbw 1998 inmiddels een grondslag voor het verlenen van een vergunning voor een project voor zover het gaat om de mogelijke nadelige gevolgen voor buiten Nederland gelegen Natura 2000-gebieden en is in dit opzicht een rechtstreeks beroep op artikel 6, derde lid, van de habitatrichtlijn niet meer aan de orde.

Zoals de Afdeling hierna onder 53 oordeelt, zijn de beroepen tegen het instemmingsbesluit en het wijzigingsbesluit gegrond en worden deze besluiten vernietigd. De vraag of bij het nemen van deze besluiten vanwege mogelijke gevolgen voor in Duitsland gelegen Natura 2000-gebieden op basis van rechtstreekse werking van artikel 6, derde lid, van de habitatrichtlijn een passende beoordeling had moeten worden gemaakt, kan onbesproken blijven. Bij nieuwe besluitvorming over het winningsplan zal immers, vanwege de inmiddels in werking getreden wijziging van de Nbw 1998, de vraag of een passende beoordeling moet worden gemaakt niet langer deels via de rechtstreekse werking van de habitatrichtlijn bij besluiten op grond van de Mijnbouwwet moeten worden beoordeeld. Die vraag zal dan aan de orde komen bij besluitvorming op grond van de Nbw 1998.

14.4. Of, zoals enkele appellanten betogen, de NAM voor gaswinning zal moeten beschikken over een vergunning krachtens artikel 19d van de Nbw 1998, al dan niet voor het realiseren van een project of voor andere handelingen en al dan niet voorbereid met een voor die vergunning gemaakte passende beoordeling, of over een ontheffing krachtens de Flora- en Faunawet, is thans niet aan de orde. Dit geding heeft geen betrekking op besluitvorming op grond van deze wetgeving, maar op een krachtens de Mijnbouwwet genomen besluit tot instemming met een winningsplan.

Dit betoog faalt.

Milieueffectrapport

15. Haren, de gemeente Groningen, de provincie Groningen, Hunze en Aa’s, Noorderzijlvest, Ten Boer, [appellant sub 35], [appellant sub 8], Woningbouw Slochteren en Groninger Bodem Beweging betogen dat ten onrechte geen milieueffectrapport is opgesteld ten behoeve van het instemmingsbesluit. Volgens appellanten volgt een verplichting daartoe enerzijds uit artikel 19j van de Nbw 1998 en anderzijds uit rechtstreekse werking van richtlijn 2011/92/EU van het Europees Parlement en de Raad van 13 december 2011 betreffende de milieueffectbeoordeling van bepaalde openbare en particuliere projecten (PB 2012 L 26; hierna: de mer-richtlijn). In dit verband betogen zij onder meer dat het besluit tot instemming met het winningsplan een ‘vergunning’ in de zin van de mer-richtlijn is. In dit verband wordt verwezen naar het arrest van het Hof van Justitie van 7 januari 2014 in zaak C-201/02, Wells, ECLI:EU:2004:12.

15.1. Zoals de Afdeling eerder, onder 14.2, heeft overwogen is in dit geval geen sprake van een plan als bedoeld in artikel 19j, eerste lid, van de Nbw 1998. Reeds hierom volgt uit dit artikel geen verplichting tot het opstellen van een milieueffectrapport.

15.2. De Afdeling heeft eerder overwogen (uitspraak van 25 juli 2012 in zaak nr. 201107585/1/A2) dat de vraag naar de rechtstreekse werking van de bepalingen van een richtlijn alleen kan rijzen in gevallen van incorrecte implementatie of indien de volledige toepassing van de richtlijn niet daadwerkelijk is verzekerd.

15.3. De mer-richtlijn heeft onder meer betrekking op projecten bestaande uit ingrepen voor de ontginning van bodemschatten. Gaswinning is een dergelijke ingreep.

Een vergunning is ingevolge artikel 1, tweede lid, onder c, van de mer-richtlijn een besluit van de bevoegde instantie of instanties waardoor de opdrachtgever het recht verkrijgt om het project uit te voeren.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de mer-richtlijn treffen de lidstaten de nodige maatregelen om te verzekeren dat een vergunning vereist is voor de in artikel 4 omschreven projecten die een aanzienlijk milieueffect kunnen hebben en dat een beoordeling van hun effecten plaatsvindt alvorens een vergunning wordt verleend.

In artikel 4, eerste lid, samen met bijlage I, categorie 14, is commerciële winning van aardgas wanneer de gewonnen hoeveelheid meer dan 500.000 m3 aardgas per dag bedraagt, aangewezen als een project waarvoor een milieueffectrapport moet worden opgesteld (hierna: mer-plicht).

15.4. Ter implementatie van deze verplichting is in de bijlage bij het Besluit milieueffectrapportage, onderdeel C, categorie 17.2, vastgelegd dat een mer-plicht geldt voor het nemen van een besluit als bedoeld in artikel 40, tweede lid, van de Mijnbouwwet dan wel andere besluiten waarop afdeling 3.4 van de Awb en een of meer artikelen van afdeling 13.2 van de Wet milieubeheer van toepassing zijn ter zake van de winning van aardgas, of de wijziging of uitbreiding ervan, met een hoeveelheid van meer dan 500.000 m3 per dag.

Concreet komt het erop neer dat als mer-plichtige vergunningen ter zake van gaswinning de vergunning voor een mijnbouwwerk op grond van artikel 40 van de Mijnbouwwet en de vergunning voor een inrichting waartoe een mijnbouwwerk behoort op grond van artikel 2.1, eerste lid, onder e, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) zijn aangewezen. Besluiten over verlening van een winningsvergunning en over instemming met een winningsplan zijn niet als mer-plichtige besluiten aangewezen.

15.5. De zaak Wells heeft betrekking op de situatie dat eigenaren van een zeer lang in onbruik geraakte steengroeve de exploitatie ervan wilden hervatten. Voor die steengroeve was in 1946 een vergunning verleend. In de Planning and Compensation Act 1991 was een specifieke regeling opgenomen over de gelding van oude, niet meer gebruikte, mijnbouwvergunningen. Voordat op basis van zo’n oude vergunning de exploitatie kon worden hervat, moest de oude vergunning worden geregistreerd, waarbij ook nieuwe exploitatievoorwaarden werden vastgesteld. Verder vervielen oude vergunningen indien niet voor 25 maart 1992 om registratie van die oude vergunning werd verzocht.

Het Hof van Justitie oordeelde dat het tegen het nuttig effect van de mer-richtlijn zou indruisen om besluiten waardoor in omstandigheden als in die zaak aan de orde niet enkel de bewoordingen, maar ook de wezenlijke inhoud van die oude vergunning zou worden vervangen, louter als een wijziging van de oude vergunning te beschouwen. De besluitvorming op grond van de Planning and Compensation Act 1991 over de oude vergunning moest daarom volgens het Hof van Justitie worden aangemerkt als verlening van een nieuwe vergunning in de zin van de mer-richtlijn.

Het Hof oordeelde in deze zaak verder, kort weergegeven, dat wanneer het nationale recht bepaalt dat een vergunningprocedure in verschillende fasen verloopt, de beoordeling van de milieugevolgen moet plaatsvinden in die fase van de besluitvorming waarin de milieugevolgen kunnen worden onderscheiden.

15.6. Het betoog van appellanten dat, gezien de zaak Wells, een besluit tot instemming met een winningsplan moet worden beschouwd als een nieuwe vergunning voor het project gaswinning in de zin van de mer-richtlijn, en daarom ten onrechte niet in de bijlage bij het Besluit milieueffectrapportage is opgenomen als mer-plichtig besluit, slaagt niet.

Het gaat hier om een niet met de zaak Wells vergelijkbare situatie. In die zaak was voor het hervatten van mijnbouwactiviteiten waarvoor een oude mijnbouwvergunning voorhanden was, in wezen een geheel vervangende vergunning nodig. In de zaak die hier bij de Afdeling voorligt gaat het niet om een vergunning voor het hervatten van gaswinning. Gaswinning uit het Groningenveld vindt sinds 1963 ononderbroken plaats. Bovendien gaat het ook niet om het vervangen van een vergunning voor de gaswinning. Voor de gaswinning uit het Groningenveld als zodanig is reeds in 1963 een winningsvergunning verleend. Voor deze gaswinning zijn verder, naast de winningsvergunning, ook vergunningen nodig voor het exploiteren van de daarvoor gebruikte mijnbouwwerken. Zowel de winningsvergunning als de vergunningen voor de mijnbouwwerken blijven onverkort van kracht. Het besluit tot instemming met het winningsplan wijzigt niets aan deze vergunningen, noch leidt het tot (nieuwe of andere) milieugevolgen die niet reeds eerder hadden kunnen worden onderscheiden, maar is een naast deze vergunningen staand besluit over een plan waarin de NAM de voorgenomen voortgezette wijze van winning beschrijft.

15.7. Zoals aangegeven zijn in Nederland voor gaswinning verschillende vergunningen nodig. Naast de winningsvergunning zijn vergunningen vereist voor het oprichten en in werking hebben van de voor de gaswinning noodzakelijke mijnbouwwerken.

Bij de besluiten op de aanvragen om de vergunningen voor de mijnbouwwerken kunnen de uiteenlopende milieugevolgen van de gaswinning voor de omgeving worden beoordeeld. De vergunning voor een inrichting waartoe een mijnbouwwerk behoort op grond van de Wabo en de vergunning voor een mijnbouwwerk op grond van artikel 40 van de Mijnbouwwet, betreffen beide specifieke installaties op specifieke locaties als gevolg waarvan de concrete milieugevolgen voor de omgeving voldoende bepaalbaar kunnen worden onderscheiden om daarnaar via het opstellen van een milieueffectrapport zinvol onderzoek te doen.

De keuze om ter implementatie van de mer-richtlijn in het Besluit milieueffectrapportage de besluiten over mijnbouwwerken aan te wijzen als mer-plichtige besluiten is naar het oordeel van de Afdeling in dit opzicht in overeenstemming met hetgeen het Hof van Justitie in het arrest Wells heeft geoordeeld over het tijdstip waarop een milieueffectbeoordeling moet worden verricht. Het aanwijzen van een besluit over instemming met een winningsplan als mer-plichtig ligt, gelet op het doel en strekking van de richtlijn, ook niet voor de hand. Immers, bij het nemen van een dergelijk besluit kunnen, gegeven de aard van het winningsplan waarop de instemming betrekking heeft, de onderzochte milieugevolgen van de gaswinning maar zeer ten dele aan de orde zijn, namelijk uitsluitend voor zover zij samenhangen met risico op schade door bodembewegingen.

15.8. De Afdeling concludeert gezien het voorgaande dat geen aanleiding bestaat voor het oordeel dat het Besluit milieueffectrapportage, door het niet in de bijlage, onderdeel C, categorie 17.2, opnemen van het besluit tot instemming met een winningsplan als mer-plichtig besluit, een onjuiste implementatie van de mer-richtlijn is. Nu evenmin is gebleken dat de volledige toepassing van deze richtlijn niet is verzekerd, komt appellanten een rechtstreeks beroep op de mer-richtlijn niet toe. In zoverre bestaat dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat bij de voorbereiding van het besluit over instemming met het winningsplan een milieueffectrapport had moeten worden opgesteld.

Het betoog faalt.

(…)

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

(…)

II. verklaart de beroepen voor het overige gegrond;

III. vernietigt de besluiten van de minister van Economische Zaken van 30 januari 2015 met kenmerk ETM/EM/13208000, voor zover het de artikelen 1, 2, 3, 5, 6, 7 en 8 betreft, en van 29 juni 2015 met kenmerk DGETM-EM/15086003 geheel;

IV. treft de voorlopige voorziening dat hetgeen bij de onder III genoemde besluiten is bepaald blijft gelden, met dien verstande dat:

- artikel 5, derde lid, komt te luiden:

"De totale gasproductie uit het Groningenveld in het gasjaar 2015/2016 (van 1 oktober 2015 tot en met 30 september 2016) is gemaximeerd op 27,0 mrd Nm3. Dit maximum mag alleen worden overschreden, tot maximaal 33 mrd Nm3, indien op meetlocatie De Bilt de gemiddelde temperatuur in het gasjaar 2015/2016 lager is dan de gemiddelde temperatuur in het kalenderjaar 2012 en bovendien in dit gasjaar minimaal 15 mrd Nm3 laagcalorisch gas is geproduceerd met behulp van conversie-installaties.";

- gaswinning uit het Groningenveld na het gasjaar 2015/2016 slechts is toegestaan, voor zover voor die periode een nieuw besluit is genomen;

- gaswinning uit de productielocaties in de regio Loppersum (’t Zandt, Overschild, De Paauwen, Ten Post en Leermens), anders dan de hoeveelheid die nodig is om deze locaties open te houden, uitsluitend is toegestaan voor zover de totale hoeveelheid te winnen gas niet uit de andere regio’s kan worden gewonnen;

V. bepaalt dat de onder IV getroffen voorlopige voorziening zes weken nadat een nieuw besluit over instemming met een winningsplan voor het Groningenveld is bekendgemaakt vervalt, tenzij binnen die zes weken is verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening. In dat geval vervalt de voorziening zodra uitspraak is gedaan op dat verzoek;

(…)

Noot

1.         Deze uitspraak handelt over het besluit van de minister van Economische Zaken (hierna: minister van EZ) waarbij instemming is verleend aan het door de NAM ingediende (gas)winningsplan Groningen en het meet- en monitoringsplan seismisch risico Groningen (hierna: het instemmingsbesluit). Een winningsplan gaat over de vraag hoe er gewonnen wordt. Het winningsplan wordt ingevolge art. 34 lid 1 en 2 Mijnbouwwet opgesteld door de houder van de winningsvergunning en bevat onder andere de wijze of duur van de winning, de verwachte of de gewonnen hoeveelheden delfstoffen of aardwarmte en de verwachtingen over bodembeweging en hoe schade als gevolg van bodembeweging wordt voorkomen. Het winningsplan behoeft op grond van art. 34 lid 3 Mijnbouwwet de instemming van de minister van EZ. Ingevolge art. 36 lid 1 kan de minister van EZ zijn instemming met het opgestelde winningsplan slechts weigeren in het belang van een planmatig beheer van delfstoffen of in verband met het risico van schade ten gevolge van bewegingen van de aardbodem. Ook voorschriften en beperkingen die in een instemmingsbesluit opgenomen kunnen worden, moeten gebaseerd zijn op een van voorgaande gronden.

2.         Een aantal appellanten vindt dat het goedkeuringsbesluit voorafgegaan had moeten worden door het opstellen van een plan- dan wel een project-MER. Wat betreft de plan-m.e.r., wordt een beroep gedaan op art. 19j Nbw 1998 juncto art. 7.2a lid 1 Wm. De Afdeling gaat daar niet in mee nu het instemmingsbesluit haars inziens niet is op te vatten als het vaststellen van een plan als bedoeld in ar. 19j lid 1 Nbw 1998. De Afdeling motiveert dit oordeel niet. Dat is wel jammer, aangezien het op de Habitatrichtlijn en de smb-richtlijn gestoelde planbegrip niet strak is gedefinieerd. De jurisprudentie dienaangaande is dan ook sterk casuïstisch. Zo is een peilbesluit (ex art. 5.2 lid 1 Waterwet) wel een plan in de zin van art. 7.2a lid 1 Wm (zie o.a. AbRvS 27 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7465), maar is een Tracé(wet)besluit dat niet (aldus o.a. AbRvS 13 januari 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BK9010, TBR 2010/88,  M en R 2010/61). Aangezien het instemmingsbesluit ziet op een winningsplan welke de laatste publiekrechtelijke stap tot de daadwerkelijke gaswinning vormt, kunnen wij ons overigens wel voorstellen dat de Afdeling dit besluit niet aanmerkt als een plan in de zin van art. 19j Nbw 1998 en daarmee evenmin als een plan in de zin van art. 7.2a lid 1 Wm.

3.         Nadat de Afdeling heeft geconcludeerd dat een plan-m.e.r.-plicht niet aan de orde is, wordt ingegaan op de door appellanten veronderstelde project-m.e.r.-plicht. De commerciële winning van aardgas is een activiteit die wordt genoemd in onderdeel C, onder 17.2, en onderdeel D, onder 17.1, van de bijlage bij het Besluit m.e.r. (hierna: C-17.2 respectievelijk D-17.1). Het instemmingsbesluit en het winningsplan zelf zijn niet opgenomen in kolom 4 van van C-17.2 en D-17.1. De Afdeling concludeert dan ook met recht dat er op grond van het Besluit m.e.r. geen project-m.e.r.-plicht bestaat voor het instemmingbesluit. Appellanten hebben betoogd dat dit wellicht zo moge zijn, maar dat deze conclusie impliceert dat er strijd is met de m.e.r.-richtlijn.

4.         De in het Besluit m.e.r. voor project-m.e.r.-(beoordelings)plicht aangewezen projecten zijn bijna allemaal te herleiden tot de m.e.r.-richtlijn. Dat geldt ook voor gaswinning. Uit art. 2 lid 1 m.e.r.-richtlijn vloeit voort dat de ingevolge die richtlijn vereiste project-m.e.r. moet plaatsvinden alvorens een vergunning wordt verleend. Art. 1 lid 2 m.e.r.-richtlijn definieert het begrip ‘vergunning’ als “het besluit van de bevoegde instantie of instanties waardoor de opdracht¬gever het recht verkrijgt om het project uit te voeren”. Jurisprudentie van het Hof van Justitie (hierna: Hof) maakt duidelijk dat het Hof het niet strijdig met art. 2 lid 1 m.e.r.-richtlijn acht indien er ingevolge het nationale rechtsstelsel ter zake van een project meerdere als vergunning aan te merken besluiten nodig zijn. De diverse te nemen deelbesluiten (hierna spreken wij gemakshalve ook van deelvergunningen) worden door het Hof tezamen als de vergunning in de zin van art. 1 lid 2 m.e.r.-richtlijn beschouwd. Zie o.a. HvJ EG 7 januari 2004, zaak C-201/02, ECLI:EU:C:2004:12, AB 2004/150 (Wells), op welk arrest appellanten in casu wijzen, HvJ EG 4 mei 2006, zaak C-290/03, ECLI:EU:C:2006:286 en HvJ EU 17 maart 2011, zaak C-275/09, ECLI:EU:C:2011:154, JM 2011/60. Over de vraag hoe in dat geval invulling aan de project-m.e.r.-plicht moet worden gegeven, overweegt het Hof in het Wellsarrest dat wanneer er voor een onder de m.e.r.-richtlijn begrepen project een project-m.e.r. is vereist en de besluitvorming over dat project zich uitstrekt over verschillende fasen, te weten door het treffen van een basisbesluit en voorts een uitvoeringsbesluit dat niet mag afwijken van de in het basisbesluit vastgelegde parameters, de project-m.e.r. moet worden verricht ten behoeve van het basisbesluit. Uitsluitend indien de milieueffecten pas in de procedure met betrekking tot het uitvoeringsbesluit kunnen worden onderscheiden, moet de beoordeling tijdens die procedure plaatsvinden. De oordeelsvorming van het Hof is zodanig verwoord dat het erop lijkt dat het Hof heeft willen aangeven dat de project-m.e.r. in het kader van uitsluitend één deelvergunning moet worden verricht. Uit latere jurisprudentie blijkt dat het Hof dat beeld nogal heeft bijgesteld. In het geval waarin voor bijvoorbeeld het eerste deelvergunningbesluit een project-m.e.r. is verricht, zal in latere vergunningfases (derhalve in het kader van de totstandkoming van de overige deelvergunningen) door het bevoegde gezag (of de bevoegde gezagen) moeten worden geverifieerd (op grondslag van art. 3 m.e.r.-richtlijn) of er redenen zijn om een reeds in een eerder stadium van de vergunningverlening verrichte project-m.e.r. al dan niet deels aan te vullen dan wel te actualiseren in verband met gewijzigde omstandigheden in het project of de projectomgeving. Zie HvJ EU 3 maart 2011, zaak C-50/09, ECLI:EU:C:2011:109, JM 2011/59. Het Hof heeft in lijn daarmee geoordeeld dat het niet is toegestaan om in de nationale regelgeving uitsluitend te voorzien in een project-m.e.r.-plicht voor bijvoorbeeld het eerste deelvergunningbesluit. Zie HvJ EG 4 mei 2006, zaak C-508/03, ECLI:EU:C:2006:287.  Het dient kennelijk in de nationale m.e.r.-regeling mogelijk te zijn dat de project-m.e.r.-plicht ook aan de orde kan komen in het kader van de totstandkoming van de latere deelvergunning(en) dan wel dat ten minste in die nationale regelgeving is verzekerd dat voorafgaande aan de verlening van die vergunningen wordt geverifieerd of de verrichte milieueffectbeoordeling nog aanvulling behoeft, bijvoorbeeld vanwege veranderingen in de projectomgeving of vanwege het feit dat bepaalde milieuaspecten in een eerder stadium niet of onvoldoende in kaart konden worden gebracht. Verder dient dan in de nationale m.e.r.-regelgeving verzekerd te zijn dat die aanvulling kan doorwerken in de nog te verlenen (deel)vergunning(en). Dat vloeit voort uit art. 8 m.e.r.-richtlijn.

5.         In de bijdrage van M.A.A. Soppe, Communautaire grenzen aan het beperken van de project-m.e.r.-plicht tot het eerste ruimtelijk plan over een gefaseerd te realiseren project (mede bezien in het licht van de Omgevingswet), in: P.J.J. van Buuren e.a. (red.), Toonbeelden, Gedachten over provinciaal omgevingsrecht ter herinnering aan Toon de Gier, Kluwer 2013, p. 159-165, is aan de hand van vorenstaande analyse aangegeven dat het Besluit m.e.r. zich niet volledig met de m.e.r.-richtlijn verdraagt (zie paragraaf 3.1). Daarbij lag de scope op de situatie waarin de m.e.r.-plicht in kolom 4 van onderdeel C of D is gekoppeld aan een ruimtelijk plan, maar het geldt ook voor situaties zoals die welke thans voorligt.

6.         De Afdeling constateert in casu dat in Nederland voor de activiteit gaswinning verschillende vergunningen nodig zijn. Naast de winningsvergunning zijn dat vergunningen voor het oprichten en in werking hebben van de voor de gaswinning noodzakelijke mijnbouwwerken. In r.o. 15.7 overweegt de Afdeling gemotiveerd dat de keuze om ter implementatie van de m.e.r.-richtlijn in het Besluit m.e.r. de besluiten over mijnbouwwerken aan te wijzen als m.e.r.-plichtige besluiten (in kolom 4 van C-17.2 en D-17.1), in overeenstemming is met hetgeen het Hof heeft geoordeeld over het tijdstip waarop een MER moet worden gemaakt. Wij kunnen ons op zich vinden in de oordeelsvorming van de Afdeling. Wat echter wordt gemist is het in de oordeelsvorming betrekken van de overige in punt 4 van deze noot genoemde arresten. Wellicht is de simpele verklaring daarvoor dat appellanten enkel op het Wellsarrest hebben gewezen en niet ook op de andere arresten van het Hof. De Afdeling oordeelt heden ten dage strikt op hetgeen appellanten invoeren en er bestond in onderhavige casus voorts geen verplichting om ambtshalve aan het communautaire recht te toetsen. Als appellanten wel op de overige arresten hadden gewezen, dan had de Afdeling naar verwachting een andere conclusie getrokken. Naar onze opvatting is het instemmingsbesluit met het winningsplan eveneens aan te merken als een voor de gaswinning benodigde (deel)vergunning. Als er in het verleden voor de gaswinning reeds een project-MER is gemaakt, had ons inziens voorafgaande aan het instemmingsbesluit moeten worden bezien of dat MER nog voldoende volledig en actueel is Zo nodig had een aanvulling moeten worden opgesteld en had de nieuwe informatie – via het instemmingsbesluit – moeten doorwerken in het winningsplan. Daaraan doet niet af dat, zoals de Afdeling aan het slot van r.o. 5.7 overweegt, bij in een winningsplan alleen met milieugevolgen rekening kan worden gehouden voor zover zij samenhangen met het risico op schade door bodembewegingen. Dit beperkte besluitvormingskader zal buiten toepassing kunnen (of zelfs moeten) worden gelaten vanwege het rechtstreeks werkende art. 8 m.e.r.-richtlijn.

Overigens ligt er thans een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer dat – onder andere – de beoordeling van een winningsplan op een aantal punten verruimt (zie Kamerstukken II 2015/16, 34 348, nr. 2). Voor zover hier relevant, moet in de eerste plaats een houder van een winningsvergunning bij het opstellen van een winningsplan of een wijziging daarvan een risicobeoordeling maken ten aanzien van de voorgenomen wijze van winning. Bij deze risicobeoordeling moeten alle veiligheidsrisico’s van de winning van delfstoffen of aardwarmte expliciet in kaart worden gebracht. In de risicobeoordeling dient het mijnbouwbedrijf in te gaan op mogelijke gevolgen voor omwonenden en het milieu en op welke wijze deze kunnen worden beperkt. Staatstoezicht op de Mijnen beoordeelt de door het mijnbouwbedrijf gemaakte risicobeoordeling en rapporteert dit oordeel als een zelfstandig onderdeel binnen haar advies over het winningsplan. Ten tweede zijn, net als bij het verlenen van opsporings- of winningsvergunningen, de toetsingsgronden voor een winningsplan aangevuld. Ingevolge het wetsvoorstel zijn deze toetsingsgronden de belangen van veiligheid voor omwonenden, het voorkomen van ernstige schade aan gebouwen en infrastructurele werken of de functionaliteit daarvan. De risicobeoordeling die een mijnbouwbedrijf indient, zal volgens de memorie van toelichting hierbij een belangrijke rol spelen (zie Kamerstukken II 2015/16, 34  348, nr. 3, p. 13 en 14). Daarnaast wordt getoetst op het planmatig gebruik van delfstoffen, aardwarmte, grondwater met het oog op de winning van drinkwater en mogelijkheden tot het opslaan van stoffen (zie uitvoeriger: J. Kevelam, De juridische bescherming van drinkwaterbronnen bij schaliegaswinning, Universiteit Utrecht 2015, masterscriptie).

7.         Mede gelet op het feit dat de winningsvergunning al uit de jaren 60 van de vorige eeuw dateert, derhalve uit het pre-m.e.r.-tijdperk, en ons ook overigens niet is gebleken dat er nadien voor een besluit over de aan de orde zijnde gaswinning een project-MER is gemaakt, is niet ondenkbaar dat er in het verleden nimmer een dergelijk MER is gemaakt. Als dat zo is, hadden appellanten wellicht met succes kunnen stellen dat voorafgaande aan het instemmingsbesluit alsnog een project-MER had moeten worden vervaardigd. Een winningsplan is een noodzakelijke (deel)vergunning om gas te mogen winnen. Vraag is wel of gaswinning de materiële toestand van de plaats kan veranderen. Dat laatste is in beginsel een voorwaarde om als een project in de zin van de m.e.r.-richtlijn te kunnen worden aangemerkt. Alleen voor projecten kan er een m.e.r.-(beoordelings)plicht bestaan. Zie bijvoorbeeld HvJ EU-arrest van 19 april 2012, zaak C-121/11, ECLI:EU:C:2012:225.  Daarin overweegt het Hof dat de “loutere verlenging van een bestaande exploitatievergunning voor een plaats voor het begraven van afvalstoffen zonder dat er sprake is van werken of ingrepen die de materiële toestand van de plaats veranderen, niet als een “project” in de zin van de m.e.r.-richtlijn kan worden aangemerkt” en aldus niet onder de werkingssfeer van die richtlijn wordt begrepen. Bepalend voor de vraag of de gaswinning een project is, zal allereerst relevant zijn of de bebouwde productievoorzieningen reeds aanwezig zijn. Als dat zo is, dan zou vervolgens een oordeel moeten worden geveld of de vanwege gaswinning te veroorzaken bodemdaling als een verandering van de materiële toestand van de plaats heeft te gelden. Wij kunnen ons voorstellen dat zulks het geval is. Aangezien appellanten in beroep niet de vraag hebben opgeworpen dat er in het verleden nog geen project-MER is gemaakt en dat zulks daarom alsnog had moeten geschieden voorafgaande aan het instemmingsbesluit, gaat de Afdeling hier in casu in het geheel niet op in.

8.         In deze aflevering is ook de uitspraak AbRvS 27 januari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:155, geplaatst. Die uitspraak handelt over de exploratiefase van aardgas. Voor de proefboorlocatie in Wapse is een omgevingsvergunning verleend. Ten behoeve daarvan is een m.e.r.-beoordeling verricht met als uitkomst dat er geen belangrijke nadelige milieugevolgen zijn te verwachten. Het opstellen van een MER is daarom niet nodig geacht. Milieudefensie komt hiertegen op en stelt dat in de m.e.r.-beoordeling ook rekening had moeten worden gehouden met de mogelijke milieueffecten van de winning van gas. De Afdeling volgt Milieudefensie hierin niet, hetgeen weinig verrassend is gelet op de jurisprudentie over het samenhang- en voorzienbaarheidscriterium (zie bijvoorbeeld de uitspraak AbRvS 5 november 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AN7220, waar appellanten naar verwijzen). Daaruit volgt dat alleen sprake is van voorzienbaarheid als ten tijde van het te nemen besluit ook voldoende vaststaat dat die toekomstige  ontwikkeling zal geschieden. Zoals de Afdeling terecht constateert, is er voor de gaswinning nog helemaal geen zekerheid dat die zal plaatsvinden. De vergunde proefboring dient nu juist om te onderzoeken of er gas gewonnen kan gaan worden.

9.         Milieudefensie wijst ter onderbouwing van haar stelling dat ook de gaswinning in de m.e.r.-beoordeling had moeten worden betrokken voorts op HvJ EU 11 februari 2015, ECLI:EU:C:2015:79, M en R 2015/73 (zie nader over dit arrest de daarbij geplaatste annotatie van Soppe).  Het Hof heeft in dat arrest onder meer geoordeeld dat in het kader van een m.e.r.-beoordeling rekening moet worden gehouden met cumulatieve effecten van andere projecten. Terecht merkt de Afdeling op dat het Hof niet als eis heeft gesteld dat de gevolgen van eventuele toekomstige gaswinning moeten worden betrokken bij de beoordeling of in verband met de exploratieboring een MER moet worden gemaakt.  Daarbij is van belang dat de gaswinning een onzekere toekomstige gebeurtenis betreft. Bij de beoordeling van cumulatieve effecten van toekomstige projecten dient er, zo kan uit de uitspraak worden afgeleid, sprake te zijn van voldoende zekerheid omtrent de realisatie ervan.

J. Kevelam en M.A.A. Soppe

Voor een printversie van deze annotatie, klik hier.