Standaard voorschriften Nbw-vergunning vernietigd
Terug naar overzichtMarieke Kaajan schreef een noot onder ABRvS 23-12-2015, ECLI:NL:RVS:2015:3980.
Noot
1. De spoorlijn Budel-Weert levert interessante uitspraken van de ABRvS over de uitleg van de Nbw op. Al weer geruime tijd geleden (ABRvS 25 februari 2009, 200800675) sprak de ABRvS zich bij dit baanvak uit over het project-begrip zoals opgenomen in art.19d, lid 1, Nbw: betrof dat alleen onderhoudswerkzaamheden of zouden daarbij ook de vervolgactiviteiten op het spoor meegenomen moeten worden? De conclusie in die procedure kan worden gezien als de gulden middenweg: als het onderhoud erop is gericht om in de toekomst spooractiviteiten weer mogelijk te maken, dan moet het totaal aan activiteiten (onderhoud en gebruik) tegelijkertijd worden beoordeeld.
2. Die kwestie kwam in deze uitspraak, die betrekking heeft op de Nbw-vergunning voor het gebruik, niet meer aan bod. Onderhavige uitspraak is echter minstens zo interessant en relevant voor Nbw, nu de ABRvS in deze uitspraak een nadere uitleg geeft aan art. 43, lid 2, Nbw. Hierin is een regeling opgenomen voor wijziging dan wel intrekking van een verleende vergunning. In de Nbw-vergunning was echter ook een regeling opgenomen voor wijziging van de vergunning. Naar aanleiding van de door appellanten in beroep ingenomen stelling dat in de vergunning ten onrechte en onvoldoende begrensd wijzigingsmogelijkheden waren opgenomen, moest de ABRvS zich over deze voorschriften buigen.
3. De voorschriften hielden, kort gezegd, in dat afwijking van de aanvraag treinverkeer mocht plaatsvinden indien deze afwijking niet zou leiden tot een andere of grotere nadelige aantasting van de natuurlijke kenmerken van het betrokken Natura 2000-gebied ten opzichte van het gebruik conform de aanvraag. Verder was bepaald dat de vergunningvoorschriften konden worden gewijzigd of aangevuld indien de vergunde activiteit andere of nadeliger gevolgen zou hebben voor het betrokken Natura 2000-gebied dan die welke op het moment van vergunningverlening zijn gehanteerd. Aan de hand van deze voorschriften zouden andere activiteiten kunnen worden toegestaan dan hetgeen was aangevraagd en vergund.
4. Dat levert naar het oordeel van de ABRvS een met art. 43, lid 2, Nbw strijdige situatie op. Het kernargument voor die conclusie is dat art. 43, lid 2, Nbw een uitputtende regeling betreft. Dit is geen nieuwe conclusie; een zelfde uitspraak heeft de ABRvS – voor het eerst – gedaan in de uitspraak van 9 april 2014 (nr. 201302406), overigens zonder nadere toelichting of motivering. Deze ontbreekt in de uitspraak van 23 december jl. ook. Maar vanuit de – kennelijke – aanname dat art. 43, lid 2, Nbw een limitatieve en uitputtende regeling voor wijziging of intrekking van een verleende vergunning bevat, is het gevolg voor de voorschriften in deze Nbw-vergunning een logische. Dan is het enige dat resteert een vernietiging van de voorschriften.
5. Is er dan helemaal geen mogelijkheid om voorschriften aan een vergunning te verbinden die een aanpassing van de vergunning mogelijk maken? In de praktijk zie ik toch met enige regelmaat voorschriften die daarop zien – en voorstelbaar is dat dit ook voor initiatiefnemers van een bepaalde activiteit wenselijk is. En op zichzelf is het ook nog niet eens zo’n opmerkelijke gedachte om in een vergunningvoorschrift te bepalen dat een wijziging van de vergunde activiteit is toegestaan mits maar geen ander of groter effect op het betrokken Natura 2000-gebied optreedt. Zeker indien de oorspronkelijke vergunning zonder ADC-toets is verleend en het dus, voor de vraag naar de aanvaardbaarheid c.q. vergunbaarheid van een bepaalde activiteit, niet doorslaggevend is wat voor activiteit het betreft. Voorstelbaar is bijvoorbeeld dat een wijziging is toegestaan, mits maar niet een geheel andere activiteit wordt vergund.
6. Zou het bijvoorbeeld ook niet mogelijk kunnen zijn om in de aanvraag deze wijzigingsmogelijkheid op te nemen, zodat voor een initiatiefnemer de optie open wordt gehouden om te kiezen voor een alternatieve uitvoeringswijze van het aangevraagde project, mits maar is aangetoond dat daarmee geen andere of meer nadelige gevolgen optreden voor een Natura 000-gebied? Bijvoorbeeld omdat de concrete uitvoering nog onduidelijk is, al dan niet omdat nog een aanbestedingsprocedure moet worden doorlopen? In dat geval kan de mogelijkheid van wijziging bij de afweging over het besluit tot vergunningverlening worden betrokken – omdat dit is aangevraagd. Het komt mij toch wel wat vreemd voor als ook in dat geval art. 43, lid 2, Nbw in de weg staat aan het vergunnen van deze mogelijkheden, juist omdat je ook bij enige flexibiliteit in de vergunning (conform de aanvraag), mede vanuit het oogpunt van (rechts)zekerheid voor derden daar enige voorschriften aan zou willen verbinden.
7. Dat geldt te meer, indien sprake is van een andere handeling als bedoeld in art. 19d Nbw. Zou sprake zijn van een andere handeling – en er zijn in dit geval best argumenten om te stellen dat alleen het gebruik van de spoorlijn, waarvoor een “fysieke ingreep in het milieu” niet nodig is, kwalificeert als andere handeling – dan is vergunningverlening mogelijk zonder passende beoordeling, en geldt alleen de belangenafweging van art. 19e Nbw. In dat geval is het m.i. nog niet eens zo opmerkelijk om in de vergunning een voorschrift op te nemen op grond waarvan ander gebruik dat niet leidt tot andere of grotere nadelige aantasting van het Natura 2000-gebied is toegestaan. Dan zou bijvoorbeeld betoogd kunnen worden dat dit, op voorhand, de uitkomst is van de belangenafweging die bij vergunningverlening voor een andere handeling op grond van art. 19e Nbw dient te worden verricht. Zou de wijziging van het gebruik kwalificeren als project – iets wat vanuit de systematiek van de vergunning, waarbij het oorspronkelijke gebruik ook als project is aangemerkt, dan een voor de hand liggende conclusie is – dan is dat wellicht wat lastiger. Immers, dan zal – gezien de vereisten van de Nbw– een passende beoordeling moeten worden verricht indien significant negatieve effecten niet op voorhand zijn uitgesloten en zal ook een cumulatieve beoordeling moeten plaatsvinden. Het is daarbij immers de vraag of dit op voorhand mogelijk is voor aangevraagde alternatieven. Uiteraard kan e.e.a. echter ook altijd nog wel via een aanvraag om een wijziging van een bestaande vergunning bewerkstelligd worden – maar waarom zou die wijziging niet eerder aan de hand van art. 19d Nbw e.v. kunnen worden beoordeeld, en zouden er verder nog wel voorschriften op dit punt aan de vergunning kunnen worden verbonden?
8. Opvallend aan de uitspraak vind ik verder ook dat de vergunninghouder kennelijk heeft ingestemd met het voorschrift in de vergunning op grond waarvan de vergunning zou kunnen worden gewijzigd of ingetrokken. Die mogelijkheid zou bestaan indien “de vergunde activiteit andere of nadeliger gevolgen heeft” voor het betrokken Natura 2000-gebied “dan die welke op het moment van vergunningverlening zijn gehanteerd”. Dit zou dus ook kunnen betekenen dat, als later zou blijken dat de beoordeling die ten tijde van vergunningverlening is gemaakt, niet juist is gebleken, de vergunning kan worden gewijzigd of ingetrokken, ook als de vergunning op dat moment onherroepelijk is geworden. En dan niet omdat, zoals is bepaald in art. 43, lid 2, onder d, Nbw, de omstandigheden – dus: externe factoren – zijn gewijzigd, maar omdat de vergunde activiteit zelf andere effecten heeft dan waarvan bij vergunningverlening is uitgegaan. Dat blijkt me toch een wat opmerkelijke situatie die voor vergunninghouder ook niet erg wenselijk zou kunnen zijn, temeer nu de Nbw in art. 19c Nbw een vergelijkbare bevoegdheid bevat, maar beperkt tot bestaand gebruik (als bedoeld in art. 1, sub m, Nbw). Wellicht is dit niet de bedoeling van het voorschrift geweest, doch dit zou m.i. wel de toepassing van het voorschrift in de prakijk kunnen zijn. Dit voorschrift gaat overigens ook onderuit in deze procedure; niet door een beroep van de vergunninghouder maar van een derde.
9. Al met al weer een interessante uitspraak over een voorschrift dat – zeker daar waar het de mogelijkheid van wijziging van de vergunning betreft – in de praktijk toch vaker voorkomt, maar dat vanwege de uitputtende regeling op dit punt in art. 43, lid 2, Nbw niet is toegestaan. Of dit ook vervolgens betekent dat een wijziging op grond van een vergelijkbaar voorschrift in een andere, inmiddels onherroepelijk geworden, vergunning niet mogelijk is, zal vast wel een keer in een procedure bij de ABRvS aan de orde komen.