Marieke Kaajan schreef een noot onder ABRvS 24-06-2015, ECLI:NL:RVS:2015:1946

Noot

1. Deze uitspraak is een weinig voorkomend voorbeeld van een situatie waarin de ABRvS meegaat in de conclusie dat van “echt” vergunningvrij bestaand gebruik in de zin van art. 19d Nbw 1998 sprake is, en alleen daarom is de uitspraak het vermelden waard. Het betreft overigens een procedure waarbij een besluit tot vergunningverlening ter discussie stond, maar waarin dus uiteindelijk geconcludeerd werd dat een vergunning niet nodig was.

2. Hoe zat het ook al weer? Op grond van art. 19d, lid 1, Nbw 1998 bestaat er een vergunningplicht voor projecten en andere handelingen met, samengevat, een mogelijk significant negatief effect op Natura 2000-gebieden. Lid 3 bevat een uitzondering op deze vergunningplicht voor bestaand gebruik, behoudens bestaand gebruik dat een project is met mogelijk significant negatieve effecten. “Bestaand gebruik” is in art. 1, onder m, Nbw 1998 gedefinieerd als “gebruik dat op 31 maart 2010 bekend is, of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn bij het bevoegd gezag”. Maar als aan deze wettelijke eisen is voldaan, kan nog niet de conclusie worden getrokken dat sprake is van vergunningvrij bestaand gebruik. In dat geval moet vervolgens worden nagegaan of het (conform de wettelijke definitie) vastgestelde bestaande gebruik reeds op de datum waarop het gebiedsbeschermingsregime van de Habitatrichtlijn van kracht werd (de zogeheten referentiedatum), was vergund en sindsdien ook niet is gewijzigd. Als op 31 maart 2010 en nadien geen wijziging heeft plaatsgevonden van de vergunde situatie op de referentiedatum is pas echt sprake van vergunningvrij bestaand gebruik (zie o.a. ABRvS 19 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:537).

3. Er zijn voorbeelden van uitspraken waarin het misging. Enerzijds omdat het gebruik dat op 31 maart 2010 bekend was of bekend had kunnen zijn, na die datum was gewijzigd (bijv. ABRvS 3 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:107) – waarbij overigens enige fluctuatie nog wel door de ABRvS werd geaccepteerd (zie de hiervoor genoemde uitspraak van 19 februari 2014). Ook is geen sprake van bestaand gebruik als voor dit gebruik geen vergunning was verleend vóór de referentiedatum of omdat een vóór de referentiedatum verleende vergunning sindsdien was gewijzigd. Dan wordt immers niet voldaan aan de eis dat “geen wijziging heeft plaatsgevonden van de vergunde situatie op de referentiedatum”. In die laatste situatie geldt een vergunningplicht, welke vergunning overigens eenvoudigweg verleend kan worden als de huidige activiteit minder belasting op een Natura 2000-gebied veroorzaakt dan de laagst mogelijke belasting op grond van eerder verleende vergunningen, te rekenen vanaf de referentiedatum. Is de betreffende activiteit na de referentiedatum gestart maar is hiervoor nooit een Nbw-vergunning verleend, dan zal uiteraard nooit sprake kunnen zijn van vergunningvrij bestaand gebruik in de zin van art. 19d, lid 3, Nbw 1998.

4. In onderhavige uitspraak stelt de ABRvS eerst (r.o. 4) vast dat de vergunde situatie ten tijde van de referentiedata kan worden ontleend aan een melding op grond van het Besluit melkrundveehouderijen Hinderwet van 29 januari 1992. In deze melding werden echter geen dieraantallen genoemd, maar overigens wel (zie r.o. 2) een totale ammoniakemissie. Om inzicht te kunnen geven in hetgeen toen, in dieraantallen en -soorten, vergund was, heeft het college aan de hand van de destijds op het perceel aanwezige stalruimte bezien welke soorten en aantallen dieren binnen de veehouderij konden worden gehouden. Op die wijze kon worden vastgesteld dat ten tijde van de referentiedata ruimte aanwezig was voor 75 melk- en kalfkoeien ouder dan 2 jaar, 70 vrouwelijk jongvee tot twee jaar en 40 schapen. En nu appellanten geen gegevens hadden overgelegd waaruit blijkt dat deze aanname onjuist was, kon er redelijkerwijs van uit worden gegaan dat ten tijde van de referentiedata toestemming was verleend om deze dieren te houden. Hadden ze op dit punt wel een begin van tegenbewijs kunnen leveren (zie ABRvS 20 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1587), dan was de bewijslast weer komen te liggen bij het college.

5. Op de vaststelling van deze feiten valt overigens, vanuit theoretisch oogpunt, wel wat af te dingen. Zo vind ik het toch in ieder geval opmerkelijk dat de stalruimte bepaalt voor hoeveel dieren – kennelijk – toestemming is verleend. Daar zou dan toch in ieder geval de vaststelling bij horen dat het op die wijze vastgestelde dierenaantal en -soorten ook gehouden kan worden met de hoeveelheid ammoniakemissie die bij de melding is opgegeven. Vanuit praktisch oogpunt begrijp ik de aanpak van de ABRvS overigens wel; het is niet eenvoudig om nog voor een situatie in 1992 vast te moeten stellen wat de vergunde rechten zijn.

6. De ABRvS komt vervolgens tot de conclusie dat vaststaat dat de veehouderij ten tijde van het besluit tot vergunningverlening (en de daaropvolgende beslissing op bezwaar) werd voortgezet op de wijze en in de omvang zoals die feitelijk bestond op 31 maart 2010. Daarmee is dus voldaan aan de eis dat de bedrijfsvoering op 31 maart 2010 plaatsvond en sindsdien niet is gewijzigd. Verder overweegt de ABRvS dat de vergunningaanvraag betrekking heeft op een wijze van bedrijfsvoering waarvoor ten tijde van de relevante referentiedata toestemming was verleend en dat de bedrijfsvoering sindsdien niet is gewijzigd, met als eindconclusie dat sprake is van vergunningvrij bestaand gebruik in de zin van art. 19d, lid 3, Nbw 1998.

7. De uitspraak heeft enige verwarring bij mij doen ontstaan, met name door de formulering dat de bedrijfsvoering sinds de referentiedata niet is gewijzigd. Hoewel daaruit impliciet afgeleid zou kunnen worden dat hiermee wordt bedoeld dat er – noch op 31 maart 2010, noch nadien – een wijziging heeft plaatsgevonden van de vergunde situatie op de referentiedatum – zou een letterlijke uitleg van deze zinsnede ook kunnen zijn dat getoetst is aan de feitelijke situatie op de referentiedata en daarna en dus niet aan de vergunde situaties. Als dat laatste bedoeld is, lijken er twee verschillende maatstaven door elkaar heen te lopen.

8. Immers, voor de vraag of sprake is van een wijziging van de feitelijke bedrijfsvoering is niet de referentiedatum maar 31 maart 2010 het ijkpunt, en moet gekeken worden naar het feitelijk gebruik op die datum en daarna. Bij de vraag of er een wijziging is ten opzichte van de referentiedatum is daarentegen blijkens eerdere jurisprudentie niet de (feitelijke) bedrijfsvoering relevant, maar datgene dat vergund is op de referentiedatum. Bij de conclusie dat er geen sprake is van een wijziging sinds de referentiedatum is daarmee dus van belang of de vergunde situatie sinds deze referentiedatum is gewijzigd – en niet de feitelijke bedrijfsvoering. Terwijl uit de formulering in onderhavige uitspraak zou kunnen worden afgeleid dat wel is gekeken naar de feitelijke bedrijfsvoering op de referentiedata en daarna.

9. Ik wijs in dit verband naar de uitspraak van de ABRvS van 10 juni 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:1796), waarin de ABRvS overweegt dat voor het bepalen van de toegestane ammoniakemissie op de referentiedata geen rekening hoeft te worden gehouden met het afbranden van een van de veestallen in 2012, omdat daarmee de vergunde situatie op de referentiedata niet verandert doch slechts de feitelijke situatie. Hoewel vanwege de feitelijke wijziging van de situatie na 31 maart 2010 in die uitspraak vanwege die reden geen beroep meer kan worden gedaan op de uitzondering van de vergunningplicht voor bestaand gebruik, wordt hiermee het verschil in de twee stappen die in deze toets moeten doorlopen, wel goed zichtbaar. In de uitspraak van 10 juni 2015 toetst de ABRvS conform de “vaste” jurisprudentie.

10. De enige uitleg die aan onderhavige uitspraak kan worden gegeven die nog wel conform de vaste jurisprudentie is, is dat met de conclusie dat “de bedrijfsvoering sinds de referentiedata niet is gewijzigd” impliciet ook wordt geconcludeerd dat (ook) de vergunde situatie sinds de referentiedata niet is gewijzigd en daarmee dus ook niet sinds 31 maart 2010. Iedere andere uitleg die aan deze uitspraak zou moeten worden gegeven, roept de vraag op of aan de toch al ingewikkelde, en deels buitenwettelijke eisen waaraan moet zijn voldaan voor een geslaagd beroep op art. 19d, lid 3, Nbw 1998, een nieuwe/andere eis is toegevoegd. Het is wachten op een volgende procedure over bestaand gebruik om te bezien in hoeverre dit echt het geval is, of dat deze uitspraak inderdaad niet letterlijk gelezen moet worden, maar moet worden beschouwd in het licht van de overige jurisprudentie inzake bestaand gebruik.

Marieke Kaajan