Marieke Kaajan schreef een noot bij ABRvS 1 april 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:999 en 1010) over art. 19kd Nbw.

Gepubliceerd in Milieu en Recht 2015/91 en 92.

1.         Met deze twee uitspraken van dezelfde datum brengt de ABRvS een belangrijke beperking aan in de toepassing van art. 19kd Nbw 1998 bij plannen. In dit artikel is een regeling opgenomen voor situaties waarin de gevolgen van stikstofdepositie als gevolg van plannen en projecten (en andere handelingen) niet (passend) beoordeeld hoeven te worden. De regeling komt er, samengevat, op neer dat een nadere beoordeling van de gevolgen niet is vereist indien, kort gezegd, per saldo geen toename van stikstofdepositie optreedt. Daarbij kunnen, bij plannen, twee situaties worden onderscheiden, te weten (a) het betreft een plan dat van toepassing was op de referentiedatum (de datum waarop het gebiedsbeschermingsregime van de Habitatrichtlijn is gaan gelden) en dat sedertdien niet of niet in betekenende mate is gewijzigd; en (b) het plan is van toepassing geworden na de referentiedatum of is nadien in betekenende mate gewijzigd. De uitspraak met ECLI:NL:RVS:2015:1010 betreft de situatie onder a, de uitspraak ECLI:NL:RVS:2015:999 die onder b.

2.         In beide uitspraken stelt de ABRvS ten eerste vast, onder verwijzing naar “vaste jurisprudentie”, dat voor de beoordeling van de vraag of een plan leidt tot significante gevolgen moet worden uitgegaan van de feitelijke situatie ten tijde van de vaststelling van het plan als referentiekader. Overigens kan, aan de hand van ABRvS 29 oktober 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:3763), worden betwijfeld hoe “vast” deze jurisprudentie is. Zie in dit verband mijn annotatie in M en R 2015/9. De ABRvS verwijst in dat verband ook naar de brief van de Minister van IenM van 2 juli 2013, waarin wordt aangegeven dat met de regeling van art. 19kd Nbw 1998 voor plannen beoogd is de “vaste” jurisprudentie van de ABRvS te implementeren.

3.         De vaststelling dat uitgegaan moet worden van de feitelijke situatie heeft met name consequenties voor de uitspraak met ECLI:NL:RVS:2015:1010, en dus voor de toepassingsmogelijkheden van art. 19kd, lid 1, onder a, Nbw 1998. Zou moeten worden uitgegaan van het “plan dat van toepassing was” op de referentiedatum, dan zou dit betekenen dat ook niet gerealiseerde bouwmogelijkheden die in dat plan waren opgenomen, het referentiekader zouden vormen aan de hand waarvan beoordeeld zou moeten worden of er “per saldo” geen sprake zou zijn van een toename van stikstofdepositie. Dit is niet in lijn met jurisprudentie van de ABRvS dat bij de vaststelling van een nieuw bestemmingsplan de aanvaardbaarheid van in het voorheen geldende bestemmingsplan opgenomen, maar nog niet benutte bouw- en gebruiksmogelijkheden, opnieuw moet worden onderzocht en beoordeeld. Ook bij de toepassing van art. 19kd, lid 1, onder a, Nbw 1998 bij plannen moet dus uitgegaan worden van de feitelijke situatie voorafgaand aan de vaststelling van het nieuwe plan. Dat betekent dat deze redenering van de ABRvS er eigenlijk op neer komt dat de regeling van art. 19kd, lid 1, onder a, Nbw 1998 bij bestemmingsplannen niet kan worden toegepast tenzij het bestemmingsplan dat gold op de referentiedatum (en sedertdien niet of niet in betekenende mate is gewijzigd) volledig is benut.

4.         In de zaak met ECLI:NL:RVS:2015:999 ging het om een wijzigingsplan dat voorzag in een vormverandering van een agrarisch bouwblok met de bestemming “agrarisch gebied” en de aanduiding “intensieve veehouderij”. De activiteiten die met het wijzigingsplan mogelijk werden gemaakt, leidden tot een toename van stikstofdepositie; deze toename werd verrekend met een afname die zou worden bereikt door het gedeeltelijk intrekken van een milieuvergunning van een andere inrichting. Door appellanten werd aangevoerd dat voor dit plan een passende beoordeling (en dus ook een plan-MER conform art. 19j, lid 2, Nbw 1998 jo. art. 7.2a Wm) had moeten worden gemaakt. Een passende beoordeling was echter volgens verweerder niet nodig omdat de stikstofdepositie vanwege het plan per saldo zou afnemen, zodat een beroep kon worden gedaan op de regeling van art. 19kd, lid 1, onder b, Nbw 1998.

5.         Omdat daarmee door maatregelen die moeten worden aangemerkt als externe saldering op grond van de tekst van art. 19kd, lid 1, onder b, Nbw 1998 geen passende beoordeling hoeft te worden gemaakt, komt de ABRvS toe aan de vraag hoe art. 19kd Nbw 1998 zich verhoudt tot art. 19j Nbw 1998 en daarmee ook tot art. 6, lid 3, Habitatrichtlijn. De ABRvS concludeert in dat verband dat art. 19kd, lid 1, onder b, Nbw 1998 alleen kan worden toegepast indien zogeheten “interne salderingsmaatregelen” worden getroffen.

6.         Die conclusie is geen verrassende. Externe salderingsmaatregelen zijn immers mitigerende maatregelen en het is bekende jurisprudentie dat met het positieve effect van mitigerende maatregelen alleen in een passende beoordeling rekening mag worden gehouden. Dat is dan ook de kern van de redenering van de ABRvS, om vervolgens te concluderen dat art. 19kd, lid 1, aanhef en onder b, Nbw 1998 alleen betrekking heeft op de situatie waarbij maatregelen bij het eigen bedrijf worden genomen. Iedere andere interpretatie van deze regeling berust, aldus de ABRvS, op een “onjuiste lezing” van de regeling. De interpretatie van verweerder dat uit deze regeling zou volgen dat een passende beoordeling achterwege kan blijven bij dit wijzigingsplan dat als zodanig (dus zonder de externe salderingsmaatregelen) kan hebben, zou immers in strijd zijn met art. 19j, lid 2, Nbw 1998 en daarmee ook in strijd met art. 6, lid 3, Habitatrichtlijn. M.i. kan verweerder op dit punt overigens niets worden verweten. De beperking in het toepassingsbereik van art. 19kd Nbw 1998 die de ABRvS nu aanbrengt, wijkt af van de letterlijke tekst van dit artikel. Maar ach, het is niet de eerste keer dat de ABRvS van de wettekst afwijkt om ervoor te zorgen dat de toepassing van de Nbw 1998 ten minste in overeenstemming is met de Habitatrichtlijn. Zie bijvoorbeeld de jurisprudentie over “bestaande rechten” die geheel afwijkt van de regeling voor bestaand gebruik zoals opgenomen in art. 19d, lid 3, Nbw 1998.

7.         Met deze uitspraak is het toepassingsbereik van art. 19kd Nbw 1998 voor plannen aanzienlijk beperkt. Een beroep op art. 19kd, lid 1, onder a, Nbw 1998 zal, zoals hiervoor toegelicht, in de praktijk nagenoeg onmogelijk zijn; de regeling onder b kan alleen worden toegepast indien interne salderingsmaatregelen worden getroffen waarmee verzekerd is dat er geen toename van stikstofdepositie zal optreden of indien vaststaat dat de stikstofemissie niet toeneemt. Maar in die gevallen kan ook aan de hand van art. 19j, lid 2, Nbw 1998 worden geconcludeerd dat een passende beoordeling niet is vereist omdat significant negatieve effecten op voorhand zijn uitgesloten.

8.         Aangenomen kan verder worden dat de uitspraak ook consequenties heeft voor projecten die een beroep willen doen op art. 19kd. De conclusie van de ABRvS is immers zo algemeen geformuleerd dat daaruit zou kunnen worden afgeleid dat deze conclusie ook geldt voor projecten. Dat zou overigens ook een logisch gevolg zijn van de redenering. Als significant negatieve effecten bij plannen alleen kunnen worden uitgesloten met externe salderingsmaatregelen en in die situatie geen beroep kan worden gedaan op art. 19kd Nbw 1998, zie ik niet in waarom bij projecten tot een andere conclusie gekomen zou kunnen worden. Ook dan geldt immers dat externe salderingsmaatregelen pas in de passende beoordeling kunnen worden betrokken en dat dus niet met een beroep op art. 19kd Nbw 1998 geen vergunning (en dus ook geen passende beoordeling) is vereist. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat art. 19kd Nbw 1998 ook bij projecten alleen meerwaarde heeft, indien bij deze projecten door toepassing van interne salderingsmaatregelen een toename van stikstofdepositie is uitgesloten. Maar ook in die situatie kan aan de hand van art. 19d Nbw 1998 eenvoudigweg worden uitgesloten dat significant negatieve effecten optreden.

9.         De toegevoegde waarde van art. 19kd Nbw 1998 is daarmee dus sowieso beperkt. Het is dan ook niet zo erg verwonderlijk dat deze regeling wordt ingetrokken bij inwerkingtreding van de Wet van 8 oktober 2014, houdende wijziging van de Natuurbeschermingswet 1998 (programmatische aanpak stikstof). De publicatie van deze wet in het Staatsblad heeft reeds plaatsgevonden (Stb. 2014, 419); onlangs heeft de staatssecretaris ook laten weten dat deze wet op 1 juli 2015 in werking zal treden, tegelijkertijd met de vaststelling en inwerkingtreding van de Programmatische Aanpak Stikstof (Brief staatssecretaris EZ d.d. 14 april 2015, Kamerstukken II 2014/15, 33037, nr. 151). In deze wet is overigens voor projecten nog wel een met art. 19kd Nbw 1998 vergelijkbare regeling opgenomen (art. 19kr lid 3). Met deze uitspraken van de ABRvS lijkt het toepassingsbereik van deze nieuwe regeling ook beperkt tot interne salderingsmaatregelen.

Marieke Kaajan