Het arrest Briels leidt tot veel discussie over het verschil tussen mitigatie en compensatie. 

Marieke Kaajan schreef in instructieve verzamelnoot onder een aantal uitspraken van de ABRvS waarin het verschil tussen mitigatie en compensatie aan de orde kwam. Het betreft ABRvS 24 december 2014, 201202327 resp. 201300125 en ABRvS 11 februari 2015, nr. 201401736. Onderstaande noot verscheen in Milieu en Recht 2015, nr. 52-54.

1.         Deze drie uitspraken verdienen een gezamenlijke noot, nu zij betrekking hebben op de toepassing van het arrest-Briels (HvJ EU 15 mei 2014, C-251/12, ECLI:EU:C:2014:330). Met dit arrest gaf het Hof van Justitie antwoord op de door de ABRvS in het kader van het Tracébesluit A2 Den Bosch-Eindhoven gestelde prejudiciële vragen waarmee het onderscheid tussen mitigatie en compensatie zou moeten worden opgehelderd. De antwoorden op deze vragen hadden uiteindelijk geen gevolg voor de uitkomst van de procedure waarin de vragen hadden gesteld. Maar, zoals gebruikelijk, zijn veel andere zaken aangehouden in afwachting van de prejudiciële procedure. Dat gold ook voor deze drie uitspraken, met alle negatieve consequenties van dien.

2.         Het arrest Briels ging, kort gezegd, over de vraag of het ontwikkelen van nieuw areaal van het habitattype blauwgrasland in een Natura 2000-gebied omdat het bestaande areaal blauwgrasland werd aangetast, moest worden beschouwd als mitigatie of compensatie. Het HvJ concludeerde, samengevat, dat dit een compenserende maatregel was omdat hiermee de eventuele schadelijke gevolgen vanwege het project niet zouden worden voorkomen of verminderd waarmee dus evenmin werd voorkomen dat het project de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied zou aantasten. Uit het arrest kan worden afgeleid dat het HvJ, met het voorzorgsbeginsel in het achterhoofd, daarbij ook relevant achtte dat onzeker was of het nieuwe areaal blauwgrasland wel tijdig van voldoende kwaliteit zou zijn.

3.         Sleutelwoorden van dit arrest zijn dat het in die procedure ging om (i) aantasting van een habitattype, (ii) in een Natura 2000-gebied en dat (iii) de compenserende maatregelen elders in dit Natura 2000-gebied zouden worden gerealiseerd. Op basis van deze criteria kon de ABRvS vervolgens in de procedure inzake het projectplan Zwakke Schakels (ABRvS 29 oktober 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3884) concluderen dat in die procedure juist geen sprake was van compenserende maatregelen. Daar was relevant dat (i) het ging om gevolgen voor een vogelsoort; (ii) het project geheel buiten het Natura 2000-gebied werd uitgevoerd en geen gevolgen had voor de omvang van het leefgebied of voor de mogelijkheden van verbetering van de kwaliteit van het leefgebied in het aangewezen gebied, (iii) de gevolgen van het project verband hielden met het verdwijnen van een foerageergebied dat buiten het Natura 2000-gebied ligt en dat zal kunnen leiden tot een afname van de omvang van de populatie scholeksters waarvoor het Natura 2000-gebied is aangewezen en (iv) met de aanleg van de nieuwe foerageermogelijkheden beoogd werd deze afname van de omvang van de populatie scholekster grotendeels te voorkomen.

4.         De situatie in de drie uitspraken van 24 december 2014 resp. 11 februari 2015 is echter anders, zoals hierna zal blijken. Bij de Noordwijkse Golfclub (“NGC”) (ECLI:NL:RVS:2014:4630) ging als gevolg van het voorgenomen project (de aanleg van een nieuwe baan 1, een nieuwe driving range en aanpassing van baan 9) 1,8 ha grijze duinen, kalkrijk, definitief verloren. Voordat dit grijze duin zou worden aangetast, zouden in het plangebied locaties worden ingericht voor de realisatie van nieuw grijs duin. Dit zou gebeuren door (zie r.ov. 11.2) plaggentransplantatie met plaggen uit het terrein van de NGC resp. uit de duinen van Waternet elders binnen hetzelfde Natura 2000-gebied en door andere maatregelen (herstel door open zand laten, door maaien en begrazen en door het omzetten van duindoornstruweel naar duingrasland en het opheffen van een aantal graspaden). De ABRvS beschouwt deze maatregelen, onder verwijzing naar het Briels-arrest, niet als mitigerende maar als compenserende maatregelen. Doorslaggevend voor deze conclusie zijn de volgende elementen: (i) met een deel van het project gaat het feitelijk aanwezige areaal van ongeveer 1,8 ha grijze duinen in het werkgebied van de aan te leggen nieuwe baan definitief verloren; (ii) de voorgenomen maatregelen zijn niet gericht op het voorkomen of verminderen van de schadelijke gevolgen voor het Natura 2000-gebied die rechtstreeks uit het project voortvloeien. Deze schadelijke gevolgen ontstaan door het verwijderen van 1,8 ha grijze duinen; terwijl (iii) die schadelijke gevolgen niet worden weggenomen door de voorgenomen maatregelen. Aldus concludeert de ABRvS (iv) dat de maatregelen daarmee gericht zijn op het tot ontwikkeling brengen van een nieuw areaal habitattype op een nieuwe locatie.

5.         In de procedure over de kustversterking bij Renesse (ECLI:NL:RVS:2014:4632) kwam de ABRvS tot dezelfde conclusie. Het betrof hier werkzaamheden ter versterking van de kust aan het Noorderstrand in het Natura 2000-gebied, bestaande uit het verhogen van het duin met ongeveer 220.000 m3 zand. Als gevolg van deze bedekking met zand zou een deel van het habitattype grijze duinen, kalkarm, verloren gaan. Om te voorkomen dat een aantasting van dit habitattype zou plaatsvinden, werd een aantal maatregelen voorgesteld. Een van deze maatregelen betrof het plaggen van de locatie waarop het zand zou worden gestort, waarna deze plaggen vervolgens direct overgebracht werden naar een nieuwe locatie op korte afstand, direct grenzend aan de locatie van hetzelfde habitattype. Daarmee zou worden voorkomen dat de 300 m2 aan te bedekken oppervlakte van dit habitattype grijze duinen niet verloren zou gaan. Ook deze maatregel werd, aldus de ABRvS, echter ten onrechte als mitigerende maatregel gekwalificeerd. Voor deze conclusie acht de ABRvS relevant dat (i) de aantasting van de natuurlijke kenmerken van het gebied ontstaan door het bedekken van ongeveer 300 m2 van het prioritaire habitattype grijze duinen, kalkarm, met zand; (ii) dat dit niet anders wordt door voor het tot ontwikkeling brengen van het habitattype plaggen worden gebruikt van het deel van het areaal dat met zand wordt gebracht, aangezien hiermee niet ongedaan wordt gemaakt dat een deel van het feitelijk bestaande areaal verloren gaat. Daarmee (iii) ziet de maatregel om plaggen over te brengen niet op het voorkomen of verminderen van schadelijke gevolgen die rechtstreeks uit het project voortvloeien maar bevordert het dat op een andere locatie, grenzend aan het bestaande areaal, hetzelfde habitattype tot ontwikkeling wordt gebracht. De redenering van de ABRvS is hiermee nagenoeg gelijk aan die bij de NGC.

6.         Dat de ABRvS een (erg) strikte beoordeling hanteert, blijkt ook uit het vervolg van de uitspraak. De bedekking met zand zou ook leiden tot het verloren gaan van het habitattype duindoornstruwelen. In de natuurtoets was echter gesteld dat slechts sprake zou zijn van een tijdelijke aantasting. Voorzien was immers in maatregelen om deze aantasting te voorkomen. De verhoging van het duin – over een lengte van 1200 meter – was opgedeeld in trajecten van 300 meter. Op het eerste traject zou de humeuze toplaag worden verwijderd met de vegetatie; de toplaag met te behouden planten zou in depot worden verplaatst. Na aanvulling van het zand, zou vervolgens van het tweede traject de humeuze toplaag worden verwijderd met de vegetatie. De toplaag met de te behouden planten zou op het eerste traject worden geplaatst. Waar nodig zou tegelijkertijd aanvullende vegetatie worden gepland en zou monitoring plaatsvinden. Maar ook dit pakket aan maatregelen kwalificeert niet als mitigatie omdat de maatregelen “niet zien op het voorkomen of verminderen van de schadelijke gevolgen die rechtstreeks uit het project voortvloeien, maar bevorderen dat dit habitattype na ophoging van het duin met zand opnieuw tot ontwikkeling wordt gebracht. Immers, de aantasting van de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied ontstaat door het bedekken van het habitattype duindoornstruwelen (H2160) met zand over een lengte van 1200 meter.”

7.         Ten slotte de tussenuitspraak van de ABRvS van 11 februari 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:345), inzake het projectplan IJsseldelta-Zuid. Dit projectplan en bijbehorende uitvoeringsbesluiten voorzien in de aanleg en inrichting van een hoogwatergeul (met bijbehorende dam) en de ontwikkeling van een nieuw natuurgebied ten noorden en ten zuiden van deze geul. Als gevolg van deze ontwikkelingen zou 4,1 ha leefgebied van de roerdomp en de grote karekiet verloren gaan – vogelsoorten waarmee het, ook blijkens de passende beoordeling, niet goed zou gaan, gelet op de negatieve trend en de omstandigheid dat de instandhoudingsdoelstelling niet wordt gehaald. Bij de inrichting van het nieuwe natuurgebied zou hiermee rekening worden gehouden; er was voorzien in de gefaseerde ontwikkeling van ruim 42 ha nieuw rietmoeras. Voordat een aanvang zou worden genomen met de werkzaamheden die leiden tot een aantasting van het bestaande rietmoeras diende het vervangende rietmoeras functioneel te zijn. Daarmee zou de draagkracht van het Natura 2000-gebied voor de twee broedvogelsoorten per saldo gelijk blijven of toenemen.

8.         In de passende beoordeling was de ontwikkeling van het nieuwe rietmoeras als mitigerende maatregel aangemerkt. De ABRvS gaat echter niet in deze conclusie mee en acht daarbij relevant dat “de aantasting van het bestaande broed- en leefgebied plaatsvindt binnen het Natura 2000-gebied, terwijl de beoogde beschermingsmaatregel betrekking heeft op gronden buiten het Natura 2000-gebied.” Deze zaak verschilt daarmee van de eerdere twee uitspraken. Niet alleen gaat het bij het Projectplan IJsseldelta-Zuid om een aantasting van vogelsoorten, maar ook wordt de “mitigerende” maatregel gerealiseerd buiten het Natura 2000-gebied. Deze procedure komt daarmee ook slechts gedeeltelijk overeen met de uitspraak inzake het Projectplan Zwakke Schakels. In die procedure ging het immers om aantasting van foerageergebied buiten het Natura 2000-gebied, met mogelijke gevolgen voor soorten waarvoor het Natura 2000-gebied was aangewezen. De aantasting werd vervolgens gemitigeerd met maatregelen die eveneens buiten het Natura 2000-gebied werden getroffen.

9.         Wat leren deze uitspraken ons nou? M.i. kunnen de volgende conclusies worden getrokken: (i) als een project leidt tot aantasting van een habitattype – in de zin dat een deel van dit habitattype feitelijk verdwijnt – zijn maatregelen die zijn verbonden aan het project en die op een andere locatie dan waar de verdwijning van dit habitattype plaatsvindt worden getroffen altijd compenserende maatregelen. Positieve en negatieve gevolgen per habitattype in een Natura 2000-gebied kunnen daarbij niet verrekend worden (aldus de ABRvS in een andere uitspraak van 24 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4672) ; (ii) als sprake is van aantasting van vogelsoorten bepaalt de locatie waar het effect optreedt, of de maatregelen die gericht zijn op het voorkomen of verminderen van dit effect, of sprake is van mitigatie dan wel compensatie. Treedt het effect op buiten het Natura 2000-gebied, dan kan dit effect – ook buiten het Natura 2000-gebied – worden gemitigeerd. Treedt het effect op binnen het Natura 2000-gebied, dan kan dit effect niet buiten het Natura 2000-gebied worden gemitigeerd.

10.       De variant waar de ABRvS zich, voor zover mij bekend, nog niet over uitgesproken heeft is die waarin een effect op een vogelsoort (bijv. aantasting van broed- en leefgebied) optreedt binnen een Natura 2000-gebied en maatregelen ter voorkoming of vermindering van dit effect ook binnen het Natura 2000-gebied worden getroffen. Zouden die maatregelen dan of mitigatie of compensatie moeten worden aangemerkt? Op basis van de huidige uitspraken van de ABRvS zal de conclusie m.i. dan eerder zijn dat sprake is van een compenserende dan van een mitigerende maatregel. Er vindt immers een aantasting plaats die, bijvoorbeeld door het realiseren van nieuw broed- of leefgebied, niet ongedaan gemaakt kan worden. Een dergelijke casus lijkt daarmee dus het meest op de eerste twee uitspraken (inz. de golfclub en de kustversterking bij Renesse). Ook de uitspraak over het projectplan Zwakke Schakels ondersteunt deze conclusie. In die uitspraak overweegt de ABRvS immers expliciet dat een van de redenen dat sprake was van een mitigerende maatregel was gelegen in het feit dat het project geen gevolgen had voor de omvang van het leefgebied of voor de mogelijkheden van verbetering van de kwaliteit van het leefgebied in het aangewezen gebied.

11.       Hoewel daarmee duidelijkheid is ontstaan voor een groot aantal procedures, valt aan de lijn van de ABRvS op dat hiermee wel een heel strikte benadering is gekozen. Maatregelen zullen nu in de toekomst sneller compenserend dan mitigerend zijn. Ik heb er nog wel twijfels over of dit nou een terechte benadering is. In het arrest Briels gaf het HvJ aan dat een van de redenen om een maatregel als compenserend aan te merken was, dat het positieve effect van de maatregel waarmee een vaststaand negatief effect moest worden opgeheven dan wel verminderd, onzeker zou zijn. Zou de oplossing dan wellicht ook hierin zijn gelegen – in die zin dat als het positieve effect van een dergelijke maatregel wel min of meer vast zou staan, deze maatregel dan wellicht toch als mitigerend zou kunnen worden aangemerkt? Dat zou dan weliswaar consequenties kunnen hebben voor de timing van een bepaald project – eerst moeten dan immers de (mitigerende) maatregelen worden uitgevoerd en als duidelijk is dat het beoogde effect is bereikt, kan het project zelf worden uitgevoerd – maar daarmee hoeft de ADC-toets niet te worden doorlopen. Aan de andere kant: deze waarborgen waren ook opgenomen in het projectplan IJsseldelta-Zuid en dat was kennelijk voor de ABRvS niet voldoende. Wellicht dat daar ook de locatie van de voorgenomen maatregelen een rol speelde? Maar hoe doorslaggevend is dat? Het nieuwe natuurgebied zou, zo heb ik begrepen, na voltooiing van de maatregelen aangewezen worden als Natura 2000-gebied. Had men er wellicht in die procedure beter aan gedaan om het gebied eerst onderdeel te laten zijn van bestaand Natura 2000-gebied om vervolgens de maatregelen te verrichten? Is het hier dan ook meer een timingskwestie dan een materieel probleem?

12.       Hoe moet het nou verder in deze procedures? Met de tussenuitspraak is aan het projectplan IJsseldelta-Zuid de kans gegeven om de besluiten in de stand te laten als met succes de ADC-toets kan worden doorlopen. Deze mogelijkheid kregen de andere twee projecten niet; onduidelijk is waarom. Wellicht dat de ABRvS meende dat deze toets toch geen kans van slagen zou hebben, maar dat is gissen. Het ligt niet voor de hand dat dit de reden is geweest voor het doen van een einduitspraak – in ieder geval niet bij het kustversterkingsproject in Renesse. Anders ligt dit zo op het eerste gezicht bij de plannen voor de golfclub. Het lijkt niet erg aannemelijk dat deze plannen kunnen worden gerechtvaardigd met een beroep op de aanwezigheid van dwingende redenen van groot openbaar belang.

13.       Wat als de ADC-toets niet slaagt, of als men die traject niet wil of kan doorlopen. Staat daarmee vast dat het project niet vergunbaar is? Nee, m.i. is het ook dan nog niet over en uit voor het project. De uitspraak van de ABRvS van 10 december 2014 inzake het tracébesluit A2 Den Bosch-Eindhoven biedt dan nog aanknopingspunten voor een alternatieve route. Als de (beoogd mitigerende maar feitelijk toch compenserende) maatregelen geen onlosmakelijk onderdeel zijn van het voorgenomen project, maar zouden kunnen worden beschouwd als generieke instandhoudingsmaatregelen die ook zonder dat het project wordt gerealiseerd, worden uitgevoerd, kunnen dergelijke maatregelen in de beoordeling van de gevolgen van het project worden betrokken. In dat geval doet de kwalificatie mitigatie of compensatie er niet meer toe; het gaat dan om instandhoudings- of beheermaatregelen. Het hangt echter af van de voorgenomen maatregelen of deze route gevolgd kan worden. Deels is het, zoals ik ook al in mijn noot (MenR 2015/27) bij deze uitspraak betoogd heb, een kwestie van formulering, maar er is natuurlijk wel een grens aan de geloofwaardigheid van het betoog dat bepaalde maatregelen als beheer- of instandhoudingsmaatregelen moeten worden beschouwd. Ik sluit niet uit dat de jurisprudentie zich op dit punt de komende tijd nog verder zal gaan ontwikkelen – zeker nu meer maatregelen dan voorheen als compensatie moeten worden aangemerkt en voor de vergunbaarheid van een project hetzij de ADC-toets hetzij de weg van de instandhoudings- en beheermaatregelen zal moeten worden gevolgd.