In deze noot wordt de definitie van bestaand gebruik in de zin van de Nbw bij bestemmingsplannen nader toegelicht

In de uitspraak van de ABRvS van 22 oktober 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:3763) wordt opheldering gegeven over wat onder bestaand gebruik in de zin van de Natuurbeschermingswet moet worden verstaan als een bestemmingsplan wordt vastgesteld. In MenR 2015/9 verscheen onderstaande noot bij deze uitspraak.

1.         In deze uitspraak over een wijzigingsplan in de gemeente Asten geeft de ABRvS een nadere invulling aan het begrip “bestaand gebruik” in de zin van de Natuurbeschermingswet (“Nbw 1998”) bij bestemmingsplannen. Dat is van belang, want anders dan bij vergunningplichtige projecten waar de ABRvS inmiddels in een hele reeks uitspraken gedetailleerd heeft uiteengezet wanneer sprake is van (vergunning)vrij bestaand gebruik, is er nog maar beperkt jurisprudentie op dit vlak bij de toetsing van plannen. Deze jurisprudentie wijkt nog eens af van de lijn bij projecten, terwijl deze uitspraak weer afwijkt van een eerdere uitspraak over een bestemmingsplan. Genoeg redenen voor een noot dus.

2.         Eerst een kort overzicht van de achtergrond. Voor projecten geldt de volgende systematiek. Bestaand gebruik is vergunningvrij (zie art. 19d, lid 3, Nbw 1998). De consequentie hiervan is dat als een bestaande activiteit wordt uitgebreid en deze uitbreiding een vergunningplichtig project is, het bestaande gedeelte niet opnieuw bij de passende beoordeling hoeft te worden betrokken. Bestaand gebruik is alles wat vergund is op de zogeheten referentiedatum, de datum waarop het beschermingsregime van de Vogel- en Habitatrichtlijn voor het betreffende natuurgebied is gaan gelden. Is de vergunning nadien beperkt, dan is daarmee ook het bestaande gebruik beperkt. Zie voor een uitspraak waarin dit kader wordt toegepast ABRvS 13 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1891.

3.         Bij plannen geldt het volgende. Tot de uitspraak van 1 mei 2013 (nr. 201202866, M en R 2013/97, met instructieve noot van Soppe en Gundelach) oordeelde de ABRvS dat de feitelijke legale situatie voorafgaand aan de vaststelling van een bestemmingsplan als referentiekader moest worden aangemerkt. Dus niet het toegestane gebruik op de veelal verder in het verleden liggende referentiedatum zoals hierboven beschreven. Het verschil ten opzichte van de wijze van toetsing van projecten was opmerkelijk – en in de relevante uitspraken werd hiervoor ook geen argumentatie gegeven. Met eerdergenoemde uitspraak van 1 mei 2013 werd het verschil in toetsingswijze gelijk getrokken. In die uitspraak concludeerde de ABRvS “dat een plan dat voorziet in een wijziging of uitbreiding van een veehouderij die niet leidt tot een verhoging van de depositie ten opzichte van de toegestane situatie op de relevante peildatum een plan is waarvan kan worden uitgesloten dat het significante gevolgen heeft.” Zo’n plan kan worden vastgesteld zonder passende beoordeling. Ook deze draai in de jurisprudentie werd niet gemotiveerd.

4.         De uitspraak van 22 oktober jl. gaat ook over de vraag wat niet in de beoordeling van een plan op grond van art. 19j Nbw 1998 hoeft te worden betrokken. Nu concludeert de ABRvS dat “in het kader van artikel 19j, eerste lid, van de Nbw 1998 dient te worden uitgegaan van de feitelijke situatie ten tijde van de vaststelling van het plan teneinde te onderzoeken wat de gevolgen zijn van de maximale planologische mogelijkheden van het plan voor de instandhoudingsdoelstellingen.” Uit de uitspraak valt daarbij af te leiden dat uitgegaan wordt van hetgeen feitelijk én op basis van een geldende vergunning plaatsvond, voorafgaand aan een nieuw bestemmingsplan. Daarmee lijkt de ABRvS dus terug te gaan naar de jurisprudentie vóór 1 mei 2013. In de uitspraak wordt hiervoor als reden gegeven dat, “anders dan in de uitspraak van 1 mei 2013 het geval was, in dit geval geen sprake is van een volledig onherroepelijk vergunde situatie die zijn vertaling vindt in het plan” voor wat betreft de bouw van twee nieuwe stallen en de verbouw van een bestaande stal. Er was nog geen onherroepelijke omgevingsvergunning voor bouwen, maar al wel een onherroepelijke milieuvergunning.

5.         De reden voor het gemaakte onderscheid is onduidelijk. Wat verklaart het verschil tussen de ene aanpak – uitgaan van de feitelijke en vergunde situatie voorafgaand aan de vaststelling van een bestemmingsplan – en de andere, te weten uitgaan van hetgeen toegestaan was op de referentiedatum? Niet alleen de peildatum verschilt, ook wordt in de ene benadering uitgegaan van het feitelijke en vergunde gebruik en in de andere benadering (slechts) van het vergunde gebruik. Het is niet eenvoudig te beredeneren wat de achterliggende redenering is voor het verschil in benadering. De verklaring kan m.i. ook niet liggen in het al dan niet hebben van een onherroepelijke vergunning voor een bepaalde activiteit. Dat zou alleen relevant zijn indien in die redeneerlijn impliciet besloten ligt dat bij een onherroepelijke vergunning ook de toets aan de Nbw 1998 met succes is doorlopen. Dan is de toets aan de Nbw 1998 al verricht en zou gesteld kunnen worden dat vaststaat dat de (onherroepelijk) vergunde activiteit toelaatbaar is, zodat een passende beoordeling op het moment dat deze activiteit in een bestemmingsplan wordt opgenomen, achterwege kan blijven. Maar als die impliciete gedachte bij de ABRvS de aanleiding is geweest voor deze (nieuwe – maar toch eigenlijk dus weer oude) redeneerlijn, was het wel prettig geweest als dit ook expliciet uit de uitspraak zou blijven. In dat geval zou de redeneerlijn zo goed als dezelfde bij projecten zijn – ware het niet dat het in de praktijk tot op heden weinig voorkomt dat, in geval van een voorgenomen uitbreiding, de bestaande situatie reeds getoetst en vergund is op grond van de Nbw 1998.

6.         Verdedigbaar zou ook kunnen zijn om bij bestemmingsplannen de lijn te hanteren dat datgene dat ten tijde van de referentiedatum rechtmatig aanwezig was, als ijkpunt wordt gehanteerd bij de vraag wat de effecten van een nieuw bestemmingsplan zijn op een Natura 2000-gebied. Wijzigingen na de referentiedatum zijn immers ook bij vergunningplichtige projecten alleen relevant voor zover daarmee de bestaande activiteiten zijn beperkt. Deze lijn doortrekkend, zou dus ook niet relevant zijn in hoeverre bestemmingsplannen na de referentiedatum nog (soortgelijke) activiteiten zouden hebben toegestaan, met als consequentie dat veel bestaande activiteiten alsnog onder de Nbw 1998 moeten worden beoordeeld, zoals dat ook bij projecten het geval is. Aan de andere kant wordt een nieuw bestemmingsplan dan wel erg “belast” met een mogelijk onjuiste toepassing van de Nbw 1998 in het verleden. Maar goed, dat zou in theorie (zie hierna) ook bij projecten het geval zijn. In zoverre is de huidige werkwijze van de ABRvS – effecten van nieuwe ontwikkelingen die een opvolgend bestemmingsplan mogelijk maakt moeten worden vergeleken ten opzichte van hetgeen op grond van het vigerende bestemmingsplan mocht én is gerealiseerd – wel een praktische. Daarbij moet bedacht worden dat de Nbw 1998 -vergunning voor een uitbreiding van een bestaande activiteit die in een nieuw bestemmingsplan mogelijk wordt gemaakt, uiteindelijk het slot op de deur is. In die procedure zal immers in ieder geval worden nagegaan welk deel van de activiteit kan worden aangemerkt als “echt” bestaand gebruik en wat dus niet meer getoetst kan worden. Alles na de “echte” referentiedatum – ook als dit is gerealiseerd in overeenstemming met een bestemming – zal dan nog getoetst moeten worden. Formeel bezien achteraf nog aan de hand van een passende beoordeling indien na de referentiedatum nog vergunningplichtige projecten zijn uitgevoerd (ABRvS 28 december 2012, nr. 201109738, met de kanttekening dat de praktijk weinig voorbeelden kent van situaties waarin dit, met terugwerkende kracht, nog wordt gedaan), maar dan toch ten minste als andere handeling in de zin van art. 19d, lid 1, Nbw 1998.

7.         Hoewel de lijn van de ABRvS dus niet volledig valt te verklaren, kunnen in ieder geval de volgende vuistregels uit de jurisprudentie bij de toetsing van bestemmingsplannen worden afgeleid. De hoofdregel is dat bij een opvolgend bestemmingsplan, de mogelijk significant negatieve effecten van dit nieuwe bestemmingsplan moeten worden afgezet tegen de feitelijke en vergunde situatie voorafgaand aan vaststelling van dit nieuwe bestemmingsplan. Indien voorafgaand aan de vaststelling van dit nieuwe bestemmingsplan voor nieuwe activiteiten de relevante vergunningen zijn verleend (waaronder in ieder geval een omgevingsvergunning voor bouwen en voor milieu, indien noodzakelijk) en deze vergunningen onherroepelijk zijn, kunnen in de uitspraak van 1 mei 2013 argumenten worden gevonden voor de aanpak dat de gevolgen van het nieuwe bestemmingsplan worden afgezet tegen hetgeen op de (voor de Vogel- en Habitatrichtlijn relevante) referentiedatum was toegestaan. Aansluitend bij de toetsing van “bestaande” projecten, zou m.i. in die situatie aangenomen moeten worden dat als dit bestaande recht nadien bij vergunning is beperkt, in de bestemmingsplantoets uitgegaan moet worden van dit beperkte bestaande recht. De achterliggende redenen voor deze systematiek blijken echter helaas niet uit de uitspraken van de ABRvS, noch uit de Nbw 1998 zelf.

Marieke Kaajan