Salderen met bestaande rechten - Natuurbeschermingswet
Terug naar overzichtMarieke schreef een noot onder ABRvS 12 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:446 inz. Salderen met bestaande rechten die na de referentiedatum zijn aangepast, MenR 2014/92.
(1) | Uitspraken over vergunningen op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw 1998) gaan in de praktijk vaak over stikstofdepositie en/of over bestaande rechten. Zo ook de uitspraken van 12 en 19 februari, waarin het meest opmerkelijk is de wijze waarop de ABRvS de definitie van bestaand gebruik in art. 19d lid 3 Nbw 1998 invult. De uitspraken bieden een goed aanknopingspunt om in deze annotatie, zij het kort, in te gaan op deze regeling. Zie voor een meer uitgebreide beschrijving van deze regeling mijn artikel ‘Highlights en actualiteiten van het natuurbeschermingsrecht’ in StAB 2014/1 en W. Zwier, ‘Over bestaand gebruik, bestaande rechten, projecten en andere handelingen in de Natuurbeschermingswet 1998’, M en R 2013/134. |
(2) | Hoe is de systematiek? Projecten en andere handelingen met, samengevat, significant negatieve effecten, zijn vergunningplichtig op grond vanart. 19d lid 1 Nbw 1998. Een uitzondering op de vergunningplicht bestaat in geval van bestaand gebruik dat geen project is met mogelijk significant negatieve effecten. (art. 19d lid 3 Nbw 1998). Bestaand gebruik is in art. 1 sub m gedefinieerd als ‘gebruik dat op 31 maart 2010 bekend is, of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn bij het bevoegd gezag’. Kan deze uitzonderingsgrond niet worden ingeroepen, dan zal een vergunning moeten worden verkregen en zal, aan de hand van de criteria van art. 19e Nbw 1998 e.v., moeten worden beoordeeld of deze vergunning verleend kan worden. Een van de manieren om vergunningverlening te vergemakkelijken, is te bezien in hoeverre eigen effecten kunnen worden gesaldeerd. De uitspraak van 19 februari 2014 betreft de vraag wanneer sprake is van bestaand gebruik; de tweede uitspraak (van 12 februari 2014) gaat in op de vraag met welke rechten gesaldeerd kan worden als een bepaald project vergunningplichtig is. Hoewel het hier twee aspecten betreft die zo op het eerste gezicht niet met elkaar samenhangen, bestaat er toch een zekere verwevenheid tussen beide uitspraken. |
(3) | Eerst de vraag wanneer zich een situatie van bestaand gebruik conform de wettelijke definitie voordoet. Er zijn niet veel uitspraken waarin de ABRvS meegaat in de stelling dat sprake is van bestaand gebruik. Alleen daarom is de uitspraak van 19 februari jl. het signaleren waard. De redenering die de ABRvS nu hanteert om te concluderen dat bestaand gebruik zich voordoet, is echter enigszins opmerkelijk. Wat is er aan de hand? Als gezegd: de peildatum of sprake is van bestaand gebruik, is 31 maart 2010. Betwist kan worden of deze peildatum Europeesrechtelijk door de beugel kan. Hierover is al veel gezegd (zie o.a. eerdergenoemde publicaties). De ABRvS heeft zich tot op heden over deze principiële vraag niet concreet uitgelaten en wist dit heet hangijzer steeds eenvoudig te omzeilen. Dat kon zij ook in die gevallen waarin geconcludeerd werd dat geen sprake was van bestaand gebruik. Omdat de ABRvS nu aanneemt dat bestaand gebruik zich voordoet, moet zij ook wel iets zeggen over de consequenties van deze conclusie. Dat doet de ABRvS dan ook. |
(4) | Voor de conclusie dat sprake is van bestaand gebruik heeft de ABRvS weinig woorden nodig. Hoewel ten tijde van de door het bevoegd gezag uitgevoerde controle minder mestvarkens aanwezig waren dan het aantal mestvarkens op 31 maart 2010, neemt de ABRvS toch een situatie van bestaand gebruik aan. Daarvoor acht de ABRvS relevant dat een fluctuatie in het aantal mestvarkens inherent is aan de bedrijfsvoering van een varkenshouderij. Hoewel dit een praktische aanpak is van de ABRvS, wordt daarmee wel de deur opengezet voor een meer subjectieve benadering van de vraag wanneer zich een situatie van bestaand gebruik voordoet. Dit komt deels overigens ook doordat voor de wettelijke definitie van bestaand gebruik niet relevant is welk gebruik op de peildatum vergund is, maar welk gebruik op de peildatum feitelijk plaatsvond. Het zou eenvoudiger zijn om uit te gaan van vergund gebruik (zoals de ABRvS ook doet bij de vaststelling van bestaande rechten op de referentiedatum), maar dat is niet de keuze die de wetgever heeft gemaakt. Daardoor wordt het wel lastiger om vast te stellen wanneer (nog) wél en wanneer niet meer sprake is van bestaand gebruik. Duidelijk is al wel dat bestaand gebruik niet wordt aangenomen als na de peildatum een voor de natuur gunstige wijziging is doorgevoerd (ABRvS 3 juli 2013, nr. 201113299). Waar de grens precies ligt, is echter nog onduidelijk. Gezien de wat subjectieve benadering die de ABRvS kennelijk voorstaat, zal die grens ook in het algemeen niet eenvoudig zijn te trekken. |
(5) | De interpretatie van de feitelijke situatie is overigens niet het meest opmerkelijke in de uitspraak van 19 februari. Interessanter zijn de overwegingen van de ABRvS ná de conclusie dat sprake is van bestaand gebruik. Uitgaande van art. 19d lid 3 Nbw 1998 had de ABRvS na de vaststelling dat zich een situatie van bestaand gebruik voordoet, al kunnen concluderen dat de betreffende activiteit vergunningvrij is. Daarmee zou de ABRvS immers simpelweg het wettelijke systeem volgen. De toetsing van de ABRvS gaat echter verder, door vervolgens vast te stellen wat de vergunde situatie was op het moment dat het gebiedsbeschermingsregime van de Habitatrichtlijn van kracht werd voor de betrokken Natura 2000-gebieden (de zogeheten referentiedatum). De basis voor deze benadering is gelegen in de uitspraak van 31 maart 2010 (nr. 200903784). Na vaststelling van de vergunde situatie op de referentiedatum, geeft de ABRvS een eigen interpretatie aan de wettelijke regeling van het vergunningvrij zijn van het bestaand gebruik. Alleen “als op 31 maart 2010 en nadien geen wijziging heeft plaatsgevonden van de vergunde situatie met betrekking tot de varkenshouderij ten opzichte van 10 juni 1994 mag de uitzondering op de vergunningplicht vanwege bestaand gebruik worden toegepast”. 10 juni 1994 was in dit geval de relevante referentiedatum. Daarmee erkent de ABRvS m.i., zij het impliciet, dat de huidige regeling van bestaand gebruik zoals deze in art. 19d lid 3 Nbw 1998, is opgenomen niet in overeenstemming is met de Habitatrichtlijn doch wordt tegelijkertijd een werkbare oplossing voor deze conclusie geboden. De consequentie van deze redenering is ook dat er geen beroep bestaat op de regeling voor bestaand gebruik indien dit gebruik op de referentiedatum nog niet was vergund (zie in dat verband ook ABRvS 24 oktober 2012, nr. 201101092). |
(6) | Maar toch is daarmee niet alles duidelijk. Eerder heeft de ABRvS gesteld dat als een bestaande activiteit wordt uitgebreid of gewijzigd en deze uitbreiding of wijziging kan worden aangemerkt als een vergunningplichtig project, het bestaande deel moet worden beoordeeld als ‘andere handeling’ waarop art. 19d en art. 19e Nbw 1998 van toepassing zijn. Daarbij kwam dan niet aan de orde in hoeverre de bestaande handeling vergunningvrij zou zijn, terwijl dat in het licht van de uitspraak van 19 februari jl. kennelijk wel van belang is. De systematiek is daarmee wat mij betreft niet duidelijker geworden, althans, in ieder geval niet consistent. De volgende lijnen kunnen in ieder geval uit de jurisprudentie worden afgeleid: (i) vergunningvrij is iedere handeling die op de referentiedatum was vergund en deze vergunde situatie op en na 31 maart 2010 niet is gewijzigd; (ii) bij uitbreiding of wijziging van een bestaande situatie moet alleen de uitbreiding of wijziging worden aangemerkt als project, al het overige is een ‘andere handeling’ en moet als zodanig worden getoetst, terwijl voor het geheel een vergunning nodig is; (iii) als de uitbreiding/wijziging inclusief de bestaande situatie niet leidt tot meer effecten dan de vergunde situatie op de referentiedatum, is daarmee (passend) beoordeeld dat de uitbreiding/wijziging toelaatbaar is; waarbij van belang is te onderkennen dat (iv) het bestaande recht op de referentiedatum kan zijn verminderd indien de vergunde situatie ná de referentiedatum is aangepast (zoals in de uitspraak van 12 februari aan de orde was). Alle als project aan te duiden wijzigingen die na de referentiedatum hebben plaatsgevonden of zullen plaatsvinden, en waarvoor nog geen vergunning krachtens de Nbw 1998 is verleend, dienen ten slotte ook nog passend beoordeeld te worden als bedoeld in artikel 19f eerste lid van de Nbw 1998, indien die wijzigingen significante gevolgen voor het betrokken Natura 2000-gebied kunnen hebben (ABRvS 28 november 2012, nr. 201107938). Hoe deze laatste beoordeling in de praktijk feitelijk zou moeten geschieden als deze beoordeling niet heeft plaatsgevonden (hetgeen regelmatig voorkomt bij milieuvergunningen die voor 1 februari 2009 zijn verleend), is mij daarbij nog niet duidelijk. |
(7) | M.i. loopt de huidige systematiek niet helemaal rond, in ieder geval niet voor zover het de beoordeling van een bestaande situatie als andere handeling betreft (punt (ii) zoals hiervoor genoemd). Zou het niet zo moeten zijn dat ook bij een uitbreiding of wijziging moet worden vastgesteld of de bestaande situatie op zichzelf beschouwd vergunningvrij is? Het zou immers best zo kunnen zijn, dat de bestaande situatie nog steeds overeenkomt met hetgeen op de referentiedatum was toegestaan en na 31 maart 2010 niet meer is gewijzigd. Het komt het mij wat vreemd voor om deze situatie toch te moeten aanmerken als ‘andere handeling’ waarvoor ook een vergunningplicht geldt, zij het met een lichtere toets dan in de situatie dat sprake is van een project. Of moet in die situatie worden aangenomen dat de bestaande ‘andere handeling’ niet meer als bestaand gebruik kan worden aangemerkt, juist omdat nu een wijziging of uitbreiding wordt aangevraagd? Dat lijkt mij echter een wat opmerkelijke redenering. Daarbij wordt de kwalificatie van een bestaande activiteit immers afhankelijk wordt gesteld van de vraag of een uitbreiding of wijziging wordt aangevraagd. Dit punt is dus nog niet duidelijk. |
(8) | Wel is duidelijk dat, volgens de nieuwe invulling van de definitie van bestaand gebruik door de ABRvS, van bestaand gebruik geen sprake is indien na de referentiedatum een (revisie)vergunning is verleend waarbij er een wijziging ten opzichte van de referentiedatum is opgetreden. Dat geldt zowel in de situatie dat méér als wanneer minder is vergund. De huidige situatie is dan immers niet meer gelijk aan de situatie ten tijde van de referentiedatum. De uitspraak van 12 februari 2014 bevestigt, in lijn met de uitspraak van 13 november 2013 (nr. 201211640), dat het bestaande recht als het ware met terugwerkende kracht is gewijzigd indien op grond van een (revisie)vergunning de toegestane handelingen met bijbehorende effecten zijn beperkt. In die situatie kan dan hoogstens nog geprofiteerd worden van bestaande rechten die in een (passende) beoordeling kunnen worden meegenomen, maar kan geen beroep meer worden gedaan op de regeling van bestaand gebruik zoals deze is opgenomen in art. 19d lid 3 Nbw 1998. Deze noot gaat over het omgevingsrecht, meer in het bijzonder het natuurbeschermingsrecht. |