De milieuvergunning voor het klinker- en cementproductiebedrijf Enci in Maastricht lijkt geen gelukkig leven beschoren te zijn. Nadat de ABRvS met de uitspraak van 10 september 2012 (nr. 200706772) vaststelde dat de in 1998 verleende (deelrevisie)milieuvergunning op 15 mei 2008 van rechtswege was vervallen, diende Enci een aanvraag in voor een nieuwe vergunning. Deze vergunning omvatte de oprichting en het in werking hebben van een bedrijf in klinker- en cementproductie alsmede een revisievergunning voor de activiteiten in de groeve. Het besluit van GS op deze aanvraag stond ter discussie in onderhavige uitspraak, waarbij nog van belang is te vermelden dat de ABRvS op 29 augustus 2012 reeds een tussenuitspraak in deze procedure heeft gedaan.

Als gevolg van deze tussenuitspraak dienden GS hun eerdere besluit op een aantal punten nader te motiveren. Naast een aanvullende motivering voor zover het diverse emissienormen in de vergunning betrof, gebood de tussenuitspraak ook de gevolgen voor een aantal in België gelegen Natura 2000-gebieden nader te onderzoeken. De in navolging van deze tussenuitspraak ingediende nadere motivering d.d. 20 november 2012 ten aanzien van de emissienormen slaagt. In onderhavige uitspraak verklaart de ABRvS alle beroepsgronden die hiertegen zijn gericht, ongegrond. De milieuvergunning wordt echter toch vernietigd, nu GS de gevolgen voor de Belgische Natura 2000-gebieden niet adequaat genoeg hebben onderzocht. Dit wordt hierna verder besproken. De uitspraak bevat verder – ondanks dat het beroep op dat punt niet slaagt – een aantal interessante overwegingen over de wijze waarop buitenlandse overheden moeten worden betrokken bij activiteiten met (mogelijk) grensoverschrijdende effecten. Ook dit komt in deze noot aan de orde.

Eerst de beoordeling van de effecten op buitenlandse Natura 2000-gebieden. Er valt, zeker in de situatie van Enci, veel voor te zeggen dat deze, uit de Habitatrichtlijn voortvloeiende, beoordeling plaats dient te vinden op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw 1998) en dus in het kader van een verleende Nbw-vergunning. Wij lichten dat hierna nog toe. Eerder (ABRvS 24 augustus 2011, nr. 200900425/1) heeft de ABRvS echter al aangegeven dat effecten op buitenlandse Natura 2000-gebieden zowel bij een milieuvergunning (en nu dus ook bij een omgevingsvergunning voor het onderdeel milieu) als bij een Nbw-vergunning die wordt verleend vanwege effecten op binnenlandse Natura 2000-gebieden aan de orde kunnen komen. Dat heeft te maken met het feit dat uit de definitie van Natura 2000-gebieden in de Nbw 1998 wordt afgeleid dat alleen Nederlandse Natura 2000-gebieden onder de werkingssfeer van de Nbw 1998 vallen. Er is inmiddels een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer ingediend waarmee deze definitie wordt verruimd (Wetsvoorstel wijziging Natuurbeschermingswet (programmatische aanpak stikstof), TK 2012/13, 33 669, nr. 2). Vooralsnog kan dus eigenlijk gekozen worden in welke vergunningprocedure de buitenlandse Natura 2000-gebieden aan de orde komen en lijkt vooral van belang te zijn welke vergunning het eerst ter toetsing voorligt. In die vergunning moet, zo maken wij op uit de uitspraken van de ABRvS, onderzocht zijn welke effecten op buitenlandse Natura 2000-gebieden kunnen optreden.

Dat dit tot toch wel wat bijzondere situaties kan leiden, wordt ook met deze uitspraak duidelijk. Uit de uitspraak volgt dat Enci inmiddels een Nbw-vergunning aangevraagd heeft. Uit r.o. 23.3 van onderhavige uitspraak blijkt dat ook in die vergunningaanvraag de effecten op de Belgische Natura 2000-gebieden aan de orde komen. Dat doet, aldus de ABRvS, allemaal niet ter zake, althans: dit leidt niet tot het oordeel dat deze effecten niet (ook?) in de procedure over de milieuvergunning aan de orde kunnen komen. Hoe dit zich verhoudt met eerdere jurisprudentie waarin de ABRvS stelde dat de Nbw 1998 en de Wm duidelijk van elkaar moeten worden gescheiden (zie o.a. ABRvS 4 mei 2009, nr. 200901310) is nog steeds niet helemaal duidelijk. Het komt ons voor dat de ABRvS in deze procedure, nu de Nbw-vergunning inmiddels was aangevraagd, ook had kunnen stellen dat effecten op buitenlandse Natura 2000-gebieden juist in die Nbw-vergunning aan de orde zouden moeten komen. Of zou de ABRvS een dergelijk oordeel alleen vellen zodra er een onherroepelijke Nbw-vergunning geldt? Maar wat als in die Nbw-vergunning de buitenlandse Natura 2000-gebieden (ten onrechte) niet zijn beoordeeld? Zou er dan nog ruimte zijn voor een aanvullende beoordeling in deze milieuvergunning, of zou dan het beginsel van formele rechtskracht deze aanvullende beoordeling onmogelijk maken? Voor beide standpunten valt wat te zeggen; de jurisprudentie van de ABRvS lijkt erop te wijzen dat een aanvullende beoordeling in de milieuvergunning nog mogelijk (en wellicht zelfs verplicht) is. Kortom: het wordt hoog tijd dat de definitie in de Nbw 1998 wordt aangepast, dan wordt het ook voor Enci makkelijk om een milieuvergunning te krijgen. Dan kunnen we het vervolgens hebben om de vraag waar het écht om gaat: namelijk hoe worden de effecten op buitenlandse Natura 2000-gebieden beoordeeld? Daarover is immers nog veel onduidelijk, onder andere ten aanzien van de vraag of deze effecten conform een in Nederland geaccepteerde methode moeten worden beoordeeld, of wellicht aan de hand van de in België gebruikelijke methode als deze van de Nederlandse methode afwijkt.

Alleen vanwege de beoordeling van de effecten op de Belgische Natura 2000-gebieden vernietigt de ABRvS, als gezegd, de milieuvergunning. Wat ging er mis? GS stelden eerst, naar aanleiding van de tussenuitspraak, dat significante gevolgen op deze gebieden waren uitgesloten en dat een passende beoordeling niet was vereist. Dat deze conclusie niet wordt onderschreven door de StAB verbaast niet. In een overbelaste situatie kan immers niet zonder aanvullend ecologisch onderzoek worden vastgesteld dat Enci geen verzurende of vermestende gevolgen heeft voor de Belgische Natura 2000-gebieden. Omdat daarmee de kans op significant negatieve effecten niet uitgesloten konden worden, had een passende beoordeling gemaakt moeten worden.

GS probeerden hun besluit vervolgens nog te rechtvaardigen door aanvullend te stellen dat significante effecten konden worden uitgesloten omdat hetgeen dat nu vergund was, niet leidde tot meer ammoniak-, zwavel- en stikstofdepositie ten opzichte van de vergunde situatie op de referentiedatum (7 december 2004). Was dit betoog geslaagd, dan was inderdaad op de juiste wijze, passend, beoordeeld dat significant negatieve effecten zouden zijn uitgesloten (zie ABRvS 10 oktober 2012, nr. 201010326). Deze stelling slaagt echter evenmin. Ook dat is niet erg verrassend – maar dat komt wel door jurisprudentie die nog niet bekend was op het moment dat GS deze aanvullende motivering opstelden. Bij uitspraak van 13 november 2013 (nr. 201211640, M en R 2014/25 en BR 2014/20) heeft de ABRvS immers een nieuw element toegevoegd aan haar jurisprudentie over bestaande rechten op de referentiedatum. Het is inmiddels vaste jurisprudentie dat significante effecten vanwege, bijvoorbeeld, stikstofdepositie zijn uitgesloten indien uitbreiding of wijziging van een bestaande activiteit niet leidt tot méér depositie dan de hoeveelheid depositie die mocht worden veroorzaakt op het moment dat het beschermingsregime van de Vogel- en/of Habitatrichtlijn voor een gebied ging gelden (de referentiedatum). Het ‘depositierecht’ moest daarbij op grond van een milieu- of Hinderwetvergunning of een 8.19 Wm-melding (oud) voorafgaand aan de referentiedatum zijn toegestaan. In de genoemde uitspraak van 13 november 2013 heeft de ABRvS deze jurisprudentie genuanceerd, door te stellen dat als het bestaande depositierecht ná de referentiedatum wordt ingeperkt (bijvoorbeeld door verlening van een revisievergunning), niet langer van de omvang van dit recht ten tijde van de referentiedatum kan worden uitgegaan. Bij de vergelijking die dan wordt gemaakt tussen het ‘bestaande recht’ en de nieuwe situatie moet dan worden uitgegaan van het – na de referentiedatum – aangepaste recht. In dit geval was – kennelijk, want dat wordt niet expliciet in de uitspraak overwogen – bij de beoordeling of de nieuw vergunde activiteit tot meer depositie zou leiden dan de depositie die was toegestaan op de referentiedatum uitgegaan van de milieuvergunning die op 7 december 2004 gold. Echter, nu deze vergunning nadien van rechtswege was vervallen, stond daarmee, als het ware met terugwerkende kracht, vast dat deze vergunning geen bestaande rechten opleverde. Het is ons niet bekend of Enci nog een andere vergunning heeft die bestaande rechten kan opleveren. Anders zullen de activiteiten van Enci, bij het opnieuw verlenen van de gevraagde milieuvergunning (of bij de Nbw-vergunning), in het geheel passend moeten worden beoordeeld.

Een volgend interessant punt van de voorliggende uitspraak betreft het beroep van de Belgische gemeente Riemst op het Verdrag inzake milieueffectrapportage in grensoverschrijdend verband van 25 februari 1991 (ook wel het Verdrag van ESPOO), in samenhang met de Europese richtlijn voor de milieueffectrapportage (2011/92/EU). Aangezien dit de eerste uitspraak is waarin de ABRvS ingaat op het Verdrag van Espoo (zie ABRvS 19 februari 2014, nr. 201303313 voor een volgende uitspraak), gaan wij hierna in op deze jurisprudentie. Ook relevant te vermelden is hetgeen de ABRvS overweegt over de kennisgeving van besluiten met mogelijk grensoverschrijdende effecten.

De ABRvS overweegt dat de regels omtrent kennisgeving van besluiten uit de Awb ook publicatie in het buitenland voorschrijven wanneer in het buitenland effecten van een inrichting te verwachten zijn. Daarbij wijst de ABRvS op een eerdere uitspraak (ABRvS 15 augustus 2012, nr. 201101170), waaruit kan worden afgeleid dat ook bij een uniforme openbare voorbereidingsprocedure aanleiding kan bestaan om in het buitenland kennis te geven het bestreden besluit. Conform deze verplichting hebben GS in een Nederlandstalig en Franstalig dagblad kennis gegeven van de ter inzage legging van het ontwerpbesluit voor Enci. Wij wijzen in dit verband op een eerdere uitspraak van de ABRvS (ABRvS 24 juli 2013, nr. 201300843), waarin ook de vraag over kennisgeving van besluitvorming in het buitenland speelde. De ABRvS overwoog in deze uitspraak dat “niet uit enige geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel de verplichting volgt dat in het onderhavige geval eveneens een kennisgeving in Duitsland had moeten plaatsvinden.” Deze overweging wijkt af van de overweging in de voorliggende uitspraak, waarin dus wel een plicht bestond om ook in het buitenland kennis te geven van de besluitvorming. Een mogelijke reden voor het verschil in beide uitspraken ligt in het al dan niet aanwezig zijn van milieueffecten in het buitenland. Het lijkt er echter op dat in beide uitspraken is geconcludeerd dat er geen effecten in het buitenland waren, waardoor dit ook geen grond vormt voor het verschil. Niettemin is het aannemelijk dat het onderscheid gevonden kan worden in de mate van aannemelijkheid dat in het buitenland milieueffecten optreden, mede gezien de hiervoor aangehaalde uitspraak van de ABRvS van 15 augustus 2012.

Aangezien GS conform de regels van de Awb kennis hebben gegeven aan het ontwerpbesluit rijst vervolgens de vraag of uit het Verdrag van Espoo nog nadere verplichtingen voortvloeide voor GS ten aanzien van de gemeente Riemst. Het Verdrag van Espoo bevat afspraken tussen staten (waaronder Nederland, maar ook de Europese Unie is verdragspartij) betreffende de onderlinge consultatie bij mogelijke grensoverschrijdende milieueffecten in het kader van de m.e.r. De ABRvS overweegt dat zowel de EU als Nederland de verplichtingen uit het Verdrag van Espoo in de eigen regelgeving heeft verwerkt, meer specifiek in artikel 7 van de M.e.r.-richtlijn (85/337/EEG) respectievelijk artikel 7.38a en verder Wm. Aangezien de gemeente Riemst niet heeft gesteld dat de implementatie in Nederland onjuist is dan wel dat de richtlijn niet volledig wordt toegepast gaat de ABRvS hier niet op in, maar gaat de ABRvS direct over tot beoordeling van de naleving van GS van de Nederlandse regelgeving. Overigens kan de vraag worden gesteld in hoeverre een dergelijk beroep op onjuiste implementatie de gemeente Riemst had gediend. Hoewel de Nederlandse bepalingen niet woordelijk overeenstemmen, is de algemene systematiek gelijk aan hetgeen is voorgeschreven in het Verdrag van Espoo en de M.e.r.-richtlijn. Hierna wordt ingegaan op dit systeem zoals vastgelegd in artikel 7.38a Wm en verder, ook wel aangeduid als de formele consultatie.

Als uit een m.e.r. blijkt dat een plan of project ook in het buitenland belangrijke nadelige milieugevolgen kan hebben, dan moet het Nederlandse gezag, dat bevoegd is ten aanzien van het milieueffectrapport (MER), de relevante autoriteiten in het buitenland hierover zo spoedig mogelijk inlichten. Vervolgens moeten, in het kader van vergunningverlening van een dergelijke activiteit in een ander land, de aanvraag en het ontwerp van het besluit en het bijhorende MER aan de relevante autoriteiten in het buitenland worden gestuurd. Het is ook mogelijk dat de autoriteiten in het buitenland zelf aan de bel trekken, omdat aldaar belangrijke nadelige milieugevolgen van een in Nederland voorzien project worden verwacht. Op dat moment moet Nederland ook de noodzakelijke informatie verstrekken. Het voorgaande betekent dat de formele consultatie op twee manieren kan starten, namelijk (i) als in Nederland wordt geconcludeerd dat belangrijke nadelige gevolgen voor het milieu in het buitenland worden verwacht en (ii) als een ander land vanwege mogelijke nadelige milieugevolgen verzoekt om toepassing van de formele consultatie.

De gemeente Riemst was op de hoogte van de (aanstaande) vergunningverlening door GS. De gemeente Riemst had namelijk een zienswijze op de startnotitie voor het MER van Enci ingediend, waarin werd gewezen op de mogelijke effecten van Enci op het grondgebied van Riemst. Naar aanleiding hiervan is in het MER voor de milieuvergunning gekeken naar de milieueffecten op het grondgebied van de gemeente Riemst, waarbij is geconcludeerd dat er geen belangrijke nadelige milieueffecten waren. Met deze conclusie werden GS dus ontslagen van de plicht om de gemeente Riemst in te lichten.

GS hadden vervolgens onverplicht het MER aan de gemeente Riemst toegezonden en daarbij verzocht aan te geven of de gemeente nog wel aanspraak wilde maken op de formele consultatie. De gemeente Riemst diende naar aanleiding van dit bericht wel een zienswijze op het MER in, maar melde daarbij niet of zij aanspraak maakte op de formele consultatie. Vanwege het voorgaande achtte de ABRvS geen plicht aanwezig voor GS om het ontwerpbesluit en het besluit zelf aan de gemeente Riemst toe te sturen. Voorts mocht de gemeente Riemst aan de toezending van de startnotitie, de aanvraag en het MER ook niet het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat haar ook het ontwerpbesluit zou worden toegestuurd. Nu bekendmaking conform de regels van de Awb heeft plaatsgevonden en ook voor buitenlandse partijen geldt dat zij zich op de hoogte stelt van de Nederlandse procedurele regels als zij zich in een Nederlandse procedure mengt, is, zo concludeert de ABRvS, de gemeente Riemst niet-ontvankelijk in haar beroep omdat zij geen zienswijze had ingediend tegen het ontwerp-besluit en niet tijdig beroep had ingesteld.

Deze uitkomst van de beoordeling komt ons juist voor (zie voor een andere weging van deze uitspraak de noot van S.M. van Velsen en J.M.I.J. Zijlmans in JM 2014/37). Hoewel GS volgens de regelgeving daartoe niet verplicht waren (aangezien er geen belangrijke nadelige milieugevolgen in België werden voorzien), hebben zij wel de aanvraag voor het besluit en het MER aan de gemeente Riemst toegezonden. Daarbij hebben zij expliciet gewezen op de mogelijkheid van de gemeente Riemst om te vragen de formele consultatieronde te starten. Het nalaten dit te doen komt terecht voor rekening van de gemeente Riemst zelf. De aanvulling door GS van de motivering d.d. 20 november 2012 biedt ook geen aanleiding voor een andere conclusie. Deze aanvulling, die weliswaar is gedaan in het kader van de beoordeling van de Belgische Natura 2000-gebieden, vormde enkel een bevestiging van de eerder in het MER getrokken conclusie dat geen belangrijke nadelige milieugevolgen optreden in Belgisch grondgebied. De aanvulling kan dan ook geen grond vormen voor een eventuele verschoonbare termijnoverschrijding. Oftewel, ook het beroep op de formele consultatie uit het Verdrag van Espoo biedt de gemeente Riemst geen soelaas: zij blijft niet-ontvankelijk in haar beroep.