Deze uitspraak is, voor zover het de toepassing van de Natuurbeschermingswet 1998 (‘Nbw 1998’) betreft, een van de weinige uitspraken waarin door de ABRvS wordt vastgesteld dat terecht geen passende beoordeling voor een plan is opgesteld, zeker in een situatie waarin toch het nodige ecologische onderzoek (kennelijk) noodzakelijk was om deze conclusie te trekken. De uitspraak is daarmee dus het signaleren waard.

Kort even de achtergrond. Voor plannen die een mogelijk significant negatief effect hebben, moet op grond van art. 19j Nbw 1998 een passende beoordeling worden opgesteld. Dergelijke plannen kunnen vervolgens pas worden vastgesteld als op basis van deze passende beoordeling de zekerheid is verkregen dat de natuurlijke kenmerken van een gebied niet worden aangetast. Het opstellen van een passende beoordeling leidt vaak al in zijn algemeenheid tot de nodige vertraging; er is in ieder geval veel tijd mee gemoeid. De verplichting om een passende beoordeling voor een plan op te stellen heeft echter ook nog eens de tijdrovende bijkomstigheid dat vervolgens ook een directe verplichting ontstaat om een plan-MER op te stellen. Dit volgt uit art. 7.2a Wet milieubeheer. Zou blijken dat ten onrechte geen passende beoordeling is verricht, dan heeft dit uiteindelijk dus verregaande consequenties. Het niet opstellen van een plan-MER is, logischerwijs, geen gebrek dat middels een tussenuitspraak kan worden hersteld (zie ABRvS 27 december 2012, nr. 201207674), zodat e.e.a. ertoe leidt dat het plan vernietigd wordt en veelal de procedure vanaf de terinzagelegging van het ontwerp-plan opnieuw moet worden doorlopen. Kortom: de consequentie van een onjuiste conclusie is groot!

De passende beoordeling is, als gezegd, nodig indien er een kans bestaat op significant negatieve effecten. Art. 19d lid 1 Nbw 1998 kent een vergelijkbaar criterium voor projecten. De vraag die zich in de praktijk veelvuldig voordoet, is wanneer deze kans op voorhand kan worden uitgesloten en op welke wijze tot die conclusie kan worden gekomen. Daarmee doet de niet-wettelijke figuur van de voortoets zijn intrede. De gedachte is dat als op basis van eenvoudig ecologisch onderzoek kan worden vastgesteld dat er nooit een kans op een significant negatief effect bestaat, de drempel van art. 19d en art. 19j niet wordt overschreden en er dus geen verplichting bestaat om een passende beoordeling op te stellen. Hoe gedetailleerd of hoe globaal een dergelijke toets kan zijn, is echter onduidelijk. Wel is duidelijk, dat zodra er mitigerende maatregelen nodig zijn om de conclusie te kunnen trekken dat een plan of project niet leidt tot een aantasting van het betrokken Natura 2000-gebied, er in ieder geval een passende beoordeling moet worden opgesteld. De ABRvS heeft immers inmiddels al meerdere malen gesteld dat het positieve effect van mitigerende maatregelen pas mag worden meegenomen in de passende beoordeling en niet bij de vraag of een passende beoordeling noodzakelijk is (zie ABRvS 7 mei 2008, nr. 200604924). Een voortoets is dus, met andere woorden, in ieder geval geen echte voortoets als hierin ook mitigerende maatregelen worden beschreven. Maar daar kan ook flexibel mee omgegaan worden. Immers, indien bij de voorbereiding ten behoeve van een plan of project blijkt dat mitigerende maatregelen noodzakelijk dan wel gewenst zijn, kan er ook voor gekozen worden om de scope van het project of plan aan te passen. Een voorbeeld van een dergelijke situatie biedt ABRvS 15 januari 2013 (nr. 201303488). Dat geeft ook meteen weer de beperkingen van de voortoets aan en het is dan ook niet zo verwonderlijk dat de ABRvS vaak tot de conclusie komt dat een passende beoordeling is vereist, juist om ondermijning van de uit de Habitatrichtlijn verplichte toetsing te voorkomen.

Anders was het in het plan dat centraal stond in onderhavige uitspraak. Het bestemmingsplan dat ter toetsing voorlag bij de ABRvS voorzag in de integrale ontwikkeling van een gebied tussen Dommelen en Valkenswaard. Deze ontwikkeling bestond uit een duurzame inrichting van het beekdal van de Dommel ten behoeve van natuur, landschap, recreatie en cultuurhistorie, de realisatie van 206 woningen met bijbehorende voorzieningen en de oprichting van een kantoorgebouw. Daarmee leidt het plan tot een beperkte toename van stikstofdepositie op voor stikstof gevoelige habitattypes. Dat er desondanks geen passende beoordeling is vereist, heeft te maken met de volgende, uit de uitspraak blijkende omstandigheden (het ecologische onderzoek dat ten behoeve van het bestemmingsplan is opgesteld, is mij niet bekend): (i) een additionele stikstofdepositie van 0,051 mol N/ha/jaar; (ii) een bijdrage tussen de 0,003 en 0,012% van de totale stikstofdepositie ten opzichte van de achtergronddepositie; (iii) op een habitattype dat weinig tot niet gevoelig is voor stikstofdepositie; zodat (iv) geen sprake is van aantasting van dit habitattype omdat voldoende buffercapaciteit aanwezig is. Voorts werd relevant geacht dat het habitattype niet voorkwam in een deel van het gebied waar sprake was van additionele depositie, terwijl dit habitattype in een ander deel van het Natura 2000-gebied waar, neem ik aan, eveneens sprake was van additionele depositie, slechts matig ontwikkeld was. In de ecologische documentatie waren verder niet alleen de effecten van stikstofdepositie maar ook een groot aantal andere effecten (zoals oppervlakteverlies, verontreiniging, verdroging, verstoring door geluid, trilling, licht, etc.) onderzocht, met als conclusie dat negatieve effecten konden worden uitgesloten.

Op de inhoudelijke conclusies valt – zeker zonder kennisname van de stukken – weinig af te dingen. Maar juist gelet op het feit dat toch echt een inhoudelijke beoordeling lijkt te hebben plaatsgevonden van een groot aantal effecten alsmede vanwege de toch vrij hardnekkige aanname van de ABRvS dat als stikstofdepositie wordt toegevoegd aan een toch al overbelast systeem, iedere toename van stikstof, hoe gering deze ook is, wordt gezien als de kans op een mogelijk significant effect, verbaast de conclusie dat een passende beoordeling niet is vereist, toch enigszins. Wellicht deed zich hier de situatie voor dat de achtergronddepositie lager was dan de voor het betrokken habitattype geldende zogeheten kritische depositiewaarde, zodat om die reden vrij eenvoudig kon worden gesteld dat er geen kans bestond op een mogelijk significant negatief effect. Echter, dit aspect komt niet terug in de uitspraak. Dat laat verder ook onverlet dat er naast stikstofdepositie kennelijk ook nog andere, potentieel negatieve effecten konden optreden, waarvoor ook een ecologische beoordeling moest worden verricht. Waarom deze beoordeling (nog) kan worden aangemerkt als een (eenvoudige) voortoets, blijft hiermee onduidelijk. Het kan niet een voortoets zijn vanwege het enkele feit dat de eindconclusie is dat negatieve effecten kunnen worden uitgesloten. Dit kan immers ook de conclusie zijn van een passende beoordeling. Het lijkt verder niet aannemelijk dat het slechts een kwestie van woorden is en dat, als de conclusie uit de ecologische rapportages in dit geval zou zijn geweest dat de zekerheid was verkregen dat de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zouden worden aangetast, de ABRvS had aangenomen dat juist wel een passende beoordeling was verricht.

Daarmee heeft de ABRvS dus helaas deze uitspraak niet aangegrepen om de vraag wanneer een voortoets volstaat en wat onder een voortoets kan worden begrepen, te beantwoorden. Ook eerdere jurisprudentie biedt hiervoor niet erg veel aanknopingspunten voor de vraag wanneer iets niet een passende beoordeling is maar slechts een vormvrije voortoets, verslechteringstoets of natuurtoets – termen die veelvuldig terugkomen. Verwezen zij bijvoorbeeld naar ABRvS 10 juli 2013 (nr. 201200312), waarin een ‘verslechteringstoets’ was opgesteld die – zo kan worden afgeleid uit deze uitspraak – een vrij inhoudelijke en uitgebreide ecologische beoordeling bevatte. Toch meende de ABRvS in die zaak dat terecht geen passende beoordeling voor het vastgestelde bestemmingsplan was opgesteld. Een soortgelijke situatie deed zich voor in de uitspraak van 27 maart 2013 (ABRvS 27 maart 2013, nr. 201205606). In die uitspraak was nog het opmerkelijke punt dat de ABRvS vaststelde dat een passende beoordeling niet was vereist, ondanks dat realisering van het vastgestelde bestemmingsplan zou leiden tot een toename van stikstofdepositie. Het blijft daarmee redelijk arbitrair wanneer op voorhand kennelijk de conclusie kan worden getrokken dat significant negatieve effecten zijn uitgesloten en wanneer een passende beoordeling toch noodzakelijk is. Het zou zuiverder zijn om ervan uit te gaan dat een passende beoordeling is vereist op het moment dat er twijfel is over de mogelijke effecten van een voorgenomen activiteit, zodat alleen in situaties die klip-en-klaar zijn de verplichting om een passende beoordeling te verrichten komt te vervallen.