Marieke schreef een noot onder ABRvS 26 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:3 inz. De beoordeling van effecten op buitenlandse Natura 2000-gebieden, MenR 2013/141.

Deze uitspraak, die betrekking heeft op een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (‘Nb-wet 1998’), is het vervolg op een tussenuitspraak van 10 oktober 2012. In die tussenuitspraak voerde appellante aan dat effecten op een in Duitsland gelegen Natura 2000-gebied ten onrechte niet in de beoordeling waren betrokken. Dit standpunt werd door de ABRvS gedeeld, waarbij de ABRvS van belang achtte dat GS niet op basis van eigen onderzoek, noch op basis van een bij de Duitse autoriteiten gevraagd standpunt ter zake onderzoek hadden gedaan naar de mogelijke gevolgen voor het Duitse Natura 2000-gebied. GS dienden derhalve alsnog onderzoek te doen naar de gevolgen van het project voor dit Natura 2000-gebied.

GS losten het ‘probleem’ echter anders op, namelijk door gedeeltelijke intrekking van twee vergunningen voor een veehouderij. Als gevolg van deze intrekking daalde de stikstofdepositie ten opzichte van de depositie die op 7 december 2004, bij plaatsing van het betrokken Duitse Natura 2000-gebied op de lijst van gebieden van communautair belang, werd veroorzaakt. Aldus stond vast dat de vergunningverlening voor uitbreiding van een nertsenfokkerij geen negatieve effecten zou veroorzaken voor dit Natura 2000-gebied. Een dergelijke wijze van mitigatie van effecten door saldering is al vaker door de ABRvS geaccepteerd (zie ABRvS 29 juni 2011, nr. 200908730). Het is dan ook niet verwonderlijk dat de ABRvS ook nu deze handelwijze accepteert. In zoverre levert de uitspraak geen nieuwe inzichten op.

Toch zijn er nog een aantal interessante (beslis)punten te signaleren. Ten eerste de wijze waarop de Duitse autoriteiten bij de vergunningverlening zouden moeten worden betrokken. Appellante stelde dat de Duitse autoriteiten hadden moeten instemmen met vergunningverlening. Op zich valt er best wat voor te zeggen dat het bevoegde buitenlandse gezag voor een bepaald Natura 2000-gebied betrokken wordt bij vergunningverlening voor projecten die een mogelijk effect kunnen hebben op dit Natura 2000-gebied. Dat gebeurt immers ook voor Natura 2000-gebieden die in twee verschillende (Nederlandse) provincies zijn gelegen (zie art. 2, lid 5, Nb-wet 1998). De ABRvS kiest echter voor een andere lijn en stelt vast dat er geen rechtsregel is die GS verplicht om instemming van Duitse autoriteiten te verkrijgen voordat zij hun bevoegdheden op grond van de Nb-wet 1998 zouden mogen uitoefenen. Dat is ook correct, want de Nb-wet 1998 bevat een dergelijke bepaling niet en ook uit de Habitatrichtlijn volgt een dergelijke samenwerkingsverplichting niet rechtstreeks.

Voor de goede orde merk ik in dit verband op dat thans alleen nog uit jurisprudentie van de ABRvS volgt dat effecten op Duitse Natura 2000-gebieden ook moeten worden beoordeeld indien door een Nederlands bestuursorgaan toestemming voor een project wordt verleend. Zie hiervoor ook de uitspraak van 10 oktober 2012, nr. 201010326 en mijn noot hierbij in StAB 2013/13. Het Wetsvoorstel Wet Natuurbescherming (Regels ter bescherming van de natuur (Wet Natuurbescherming), Kamerstukken II 2011 /12, 33 348, nr. 2) bevat echter een wijziging van de definitie van Natura 2000-gebied, zodat ook buitenlandse Natura 2000-gebieden onder de reikwijdte van de wet vallen. Deze gewijzigde definitie is ook opgenomen in het Wetsvoorstel tot Wijziging van de Natuurbeschermingswet 1998 (programmatische aanpak stikstof) (Kamerstukken II 2012 /13, 33 669, nr. 2). Laatstgenoemd wetsvoorstel (‘PAS-wetsvoorstel’) zal naar verwachting eerder in werking treden dan de Wet natuurbescherming; de planning is immers dat dit wetsvoorstel in werking treedt op in ieder geval het moment dat de Programmatische Aanpak Stikstof (PAS) rechtskracht verkrijgt, te weten 1 januari 2014.

In het PAS-wetsvoorstel is een specifieke regeling opgenomen over de bevoegdheidsverdeling in geval van effecten op buitenlandse Natura 2000-gebieden. Het betreft een aanvulling op de huidige artikelen 2 en 2a van de Nb-wet 1998. De regeling houdt in dat bij een besluit op een aanvraag voor een vergunning ex art. 19d, eerste lid, Nb-wet 1998 ook de gevolgen van het project of andere handeling voor een buiten Nederland gelegen Natura 2000-gebied moeten worden betrokken (voorgesteld art. 2, lid 6). Als een project of andere handeling alleen gevolgen heeft voor buitenlandse Natura 2000-gebieden – en dus naar de huidige bevoegdheidsverdeling in de Nb-wet 1998 geen bevoegd gezag bestaat – beslissen GS van de provincie waarin het project of de andere handeling wordt gerealiseerd respectievelijk wordt verricht op de aanvraag om een vergunning. Als er ook effecten zijn op Nederlandse Natura 2000-gebieden, zijn bevoegd GS van de provincie(s) waarin deze Natura 2000-gebieden zijn gelegen. In dat geval kunnen dus meerdere Nbw-vergunningen vereist zijn. Het reeds genoemde Wetsvoorstel Wet natuurbescherming beëindigt overigens deze (potentieel) meervoudige vergunningplicht door te regelen dat als bevoegd gezag voor vergunningverlening wordt aangemerkt GS van de provincie waar het project of de andere handeling wordt gerealiseerd of wordt verricht (voorgestelde art. 1.3, lid 1). Hiermee in lijn is dus de regeling in het PAS-wetsvoorstel over de bevoegdheid ingeval er alleen effecten op buitenlandse Natura 2000-gebieden optreden. Na inwerkingtreding van deze voorstellen is dus enerzijds geregeld dat effecten op buitenlandse Natura 2000-gebieden moeten worden beoordeeld maar zal er anderzijds nog steeds geen wettelijke regeling zijn die instemming van buitenlandse autoriteiten vereist. Inwerkingtreding van deze voorstellen zal dus naar verwachting niet leiden tot een ander standpunt van de ABRvS op dit punt.

Een tweede interessant aspect van deze uitspraak betreft de stelling van appellante dat de ingetrokken vergunningen van de veehouderij reeds waren vervallen (en dus niet meer, als mitigerende maatregel, alsnog konden worden ingetrokken). Dat zou te maken hebben met het feit dat de veehouderij als gevolg van een wijziging van het Besluit omgevingsrecht niet langer als vergunningplichtige activiteit is aangewezen op grond van art. 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, Wabo (de oude milieuvergunning dus). Echter, als gevolg van deze wijziging is de inrichting in art. 2.2a, eerste lid, aanhef en onder f, aangewezen als activiteit waarvoor op grond van art. 2.1, eerste lid, aanhef en onder i, Wabo een vergunning is vereist. Reeds verleende vergunningen voor veehouderijen worden op grond van het overgangsrecht (art. X van het Besluit van 14 september 2012 tot wijziging van het Besluit algemene regels voor inrichting milieubeheer, Stb. 2012, 441) gelijkgesteld met een omgevingsvergunning als bedoeld in art. 2.1, eerste lid, aanhef en onder i, Wabo. Een wat moeilijk leesbare redenering met als conclusie dat er nog wel een vergunning gold voor de veehouderijen, zodat deze ook nog – als mitigerende maatregel – kon worden ingetrokken.

Overigens vraag ik me af of het enkele vervallen van een vergunningplicht voor een bestaande activiteit als consequentie zou hebben dat beëindiging van de (inmiddels niet meer vergunningplichtige) activiteit niet meer als mitigerende maatregel kan worden opgevoerd. Het intrekken van een vergunning is immers geen voorwaarde voor mitigatie. Iedere maatregel die de negatieve gevolgen van een project beperkt of neutraliseert, kwalificeert als mitigerende maatregel. Als een directe samenhang tussen een voorgenomen activiteit en de beëindiging van een andere activiteit bestaat, kan de beëindiging worden beschouwd als een mitigerende maatregel (bijv. ABRvS 23 maart 2011, nr. 200906485/1). Het vereiste ‘onlosmakelijke verband’ wordt door de ABRvS vaak aangenomen aan de hand van een overeenkomst, het besluit tot vergunningverlening en het besluit tot intrekking van de vergunning, als een dergelijk intrekkingsbesluit vereist is. Daaruit kan mijns inziens echter niet worden afgeleid dat áls intrekking van de vergunning niet (meer) mogelijk is – maar de te beëindigen activiteit nog steeds legaal kan worden voortgezet – beëindiging van de activiteit als mitigerende maatregel niet zou zijn toegestaan. Er zal dan echter wél op andere wijze – bijv. door een overeenkomst tussen de twee partijen én door uitingen van het bevoegd gezag – een onlosmakelijk verband tussen beide activiteiten moeten worden gecreëerd. Daarbij zal ook van belang zijn dat gewaarborgd is dat de beëindigde activiteit niet kan worden hervat (zie in dat verband ook ABRvS 29 juni 2011, nr. 200908730/1). Die waarborg hoeft echter niet alleen te bestaan uit de intrekking van een vergunning. Dit zou immers ook bijvoorbeeld kunnen bestaan uit het opstarten van een procedure tot wijziging van het bestemmingsplan, al dan niet gelijktijdig met het besluit tot vergunningverlening, gecombineerd met het nemen van een voorbereidingsbesluit zodat nieuwe omgevingsvergunningen voor de te beëindigen activiteit niet meer kunnen worden verleend.

Marieke Kaajan