Bestaand gebruik in de Natuurbeschermingswet
Terug naar overzichtMarieke schreef een noot onder ABRvS 3 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:107 inz. Bestaand gebruik zoals gedefinieerd in de Nbw en veranderingen na de peildatum van 31 maart 2010, MenR 2014/8.
1. | Deze uitspraak is weer een mooi voorbeeld van de (potentiële) lengte van een handhavingstraject. Begin 2008 werd een verzoek om handhavend optreden, vanwege een gestelde overtreding door ENCI van de Natuurbeschermingswet 1998 door GS van Limburg afgewezen. Volgens GS zou geen sprake zijn van een overtreding, aangezien er geen vergunningplicht op grond van art. 16 en art. 19d Nbw 1998 zou bestaan. De bedrijfsactiviteiten van ENCI, bestaande uit de productie van cement en klinker en het ten behoeve daarvan afgraven van kalksteen, zouden geen dan wel een verwaarloosbaar negatief effect hebben op het betrokken beschermde natuurmonument en Natura 2000-gebied. En zou er al een vergunningplicht gelden, dan was, zo stelden GS, sprake van bestaand gebruik. |
2. | Bij uitspraak van 18 mei 2011 (nr. 200903577/1/R2) werd dit standpunt van GS al niet door de ABRvS gevolgd. Ten eerste omdat ENCI als gevolg van haar activiteiten stikstof uitstoot, de betrokken natuurgebieden gevoelig zijn voor stikstofdepositie en de kritische depositiewaarden voor de verschillende habitattypen in deze gebieden al in aanzienlijke mate worden overschreden. Kortom: significant negatieve effecten konden niet worden uitgesloten, zodat – zo stelde de ABRvS in die eerdere uitspraak – een vergunningplicht gold. Ten tweede was ook geen sprake van bestaand gebruik, zodat niet van de uitzondering op de vergunningplicht in art. 19d, lid 3, Nbw 1998 kon worden geprofiteerd. De conclusie was dan ook dat het handhavingsverzoek toen op onjuiste gronden was afgewezen. |
3. | In onderhavige uitspraak staat wederom ter discussie het besluit van GS tot afwijzing van het handhavingsverzoek. Weliswaar stelden GS nu wel dat voor de activiteiten van ENCI in beginsel een vergunningplicht geldt op grond van art. 19d, lid 1, Nbw1998, maar werd – wederom – gemeend dat deze activiteiten konden worden aangemerkt als bestaand, vergunningvrij, gebruik. Zo op het eerste gezicht lijkt het wellicht wat raar dat GS in een opvolgend besluit eenzelfde argument wederom hanteren om te beargumenteren dat geen sprake is van een vergunningplichtige activiteit. Inhoudelijk was echter geen sprake van dezelfde conclusie. Dat heeft te maken met het feit dat de definitie van bestaand gebruik met ingang van 21 december 2011 is gewijzigd. |
4. | Met deze wijziging is de eerdere definitie, die luidde ‘iedere handeling die op 1 oktober 2005 werd verricht en sedertdien niet of niet in betekenende mate is gewijzigd’ veranderd in ‘gebruik dat op 31 maart 2010 bekend is of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn bij het bevoegd gezag’. In de uitspraak van 18 mei 2011 stelde de ABRvS vast dat sprake was van een wijziging in betekenende mate, vanwege een wijziging van de samenstelling van de ertsstoffen sinds 1 oktober 2005 met als gevolg een verhoging van emissies. |
5. | De in de nu te bespreken uitspraak gebezigde conclusie dat er sprake was van bestaand gebruik was echter door GS (aan de hand van de nieuwe definitie) op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt. Zo was niet duidelijk welk feitelijk gebruik bekend was bij GS op 31 maart 2010. Daarentegen hadden GS wél gesteld dat na 31 maart 2010 wijzigingen in de bedrijfsvoering van ENCI hadden plaatsgevonden. Het betrof onder andere de modernisering van installaties, hetgeen leidde tot een verlaging van emissies. Zou de oude definitie van bestaand gebruik nog gelden, dan zou deze wijziging mogelijk als een wijziging van ‘niet in betekenende mate’ kunnen worden gekwalificeerd. Immers, de vraag of er sprake was van een wijziging in betekenende mate moest worden bepaald aan de hand van de gevolgen voor de wijziging voor de instandhoudingsdoelstellingen. Verlaging van emissies zal, afgezet tegen de oorspronkelijke emissies – naar alle waarschijnlijkheid – alleen maar een positief effect hebben op deze doelstellingen. In dat geval had, als de oude definitie nog zou gelden (en ook getoetst was op de juiste peildatum van 1 oktober 2005), wellicht wel gesteld kunnen worden dat sprake was van vergunningvrij bestaand gebruik. |
6. | Dat mocht echter nu niet baten. De ABRvS interpreteert de nieuwe definitie van bestaand gebruik zodanig, dat iedere verandering na de peildatum van 31 maart 2010 van het gebruik zoals dat op deze datum bestond, een beroep op de uitzondering op de vergunningplicht voor bestaand gebruik doet vervallen. Het is daarbij dus niet relevant dat de wijzigingen tot een verlaging van de emissies hebben geleid, want, zo stelt de ABRvS, vaststaat dat het bedrijf niet is voortgezet zoals dat feitelijk bestond op 31 maart 2010. Gelet op de huidige definitie van bestaand gebruik is deze conclusie niet erg opmerkelijk. Daar kan echter wel tegenin gebracht worden dat het toch ook wel weer wat vreemd voorkomt dat een wijziging die op zichzelf – naar ik aanneem – gunstiger is voor het betrokken Natura 2000-gebied wél vergunningplichtig is terwijl voortzetting van de oorspronkelijke activiteit dat niet is. |
7. | Aan de andere kant is het nog maar de vraag wat het eindoordeel van de ABRvS zou zijn geweest, áls vastgesteld had kunnen worden dat wel sprake was van bestaand gebruik in de huidige definitie. Betwijfeld kan immers worden of de peildatum van 31 maart 2010 wel in overeenstemming is met Europees recht. Bekend is daarbij dat de ABRvS inmiddels in een veelvoud aan uitspraken heeft gesteld dat (alleen) ieder vergund gebruik op de voor het betreffende Natura 2000-gebied relevante peildatum, niet valt onder de vergunningplicht van art. 19d, lid 1, Nbw1998. Dit vergunde gebruik zou kunnen worden aangemerkt als een bestaand recht. Voor Habitatrichtlijngebieden geldt daarbij als peildatum 7 december 2004; voor Vogelrichtlijngebieden hetzij de datum van aanwijzing (mits gelegen na 10 juni 1994) dan wel 10 juni 1994 – en dus in alle gevallen een datum die ver vóór 31 maart 2010 ligt. |
8. | Hoe nu verder? De twee uitspraken laten in ieder geval zien welke argumenten GS niet meer kunnen gebruiken. Er geldt een vergunningplicht voor ENCI en er is geen sprake van bestaand gebruik. Wellicht kan een deel van de activiteiten van ENCI nog worden gekwalificeerd als bestaande rechten. Strikt genomen zou echter voor activiteiten die na de relevante peildata zijn aangevangen, nog een Nbw-vergunning moeten worden verleend. Het alsnog verlenen van deze vergunning zal in de praktijk niet eenvoudig zijn. Wellicht dat gewacht zal worden op de inwerkingtreding van de Wet natuurbescherming (Regels ter bescherming van de natuur (Wet Natuurbescherming), Kamerstukken II 2011/12, 33 348, nr. 2). Art. 9.4, lid 8, van dit wetsvoorstel regelt dat de vergunningplicht niet van toepassing is op projecten en andere handelingen ten aanzien waarvan, vóór 1 februari 2009, op grond van een andere wettelijke grondslag dan art. 19d, lid 1, Nbw1998 en met inachtneming van art. 6, tweede, derde en vierde lid, van de Habitatrichtlijn, een besluit is genomen waarbij dat project of die handeling is toegestaan, dan wel een aanvraag voor het nemen van dat besluit is gedaan en dat besluit na die datum onherroepelijk is geworden. Anders gezegd: zou aan ENCI vóór 1 februari 2009 bijvoorbeeld in de milieuvergunning getoetst zijn aan art. 6, lid 2 tot en met 4, Habitatrichtlijn en zou deze vergunning onherroepelijk zijn geworden, dan is voor de met deze vergunning toegestane activiteiten geen Nbw-vergunning meer nodig. Dus met inwerkingtreding van de Wet natuurbescherming – waarbij overigens nog onduidelijk is wanneer dit het geval zal zijn – zal de discussie met betrekking tot ENCI zich kunnen toespitsen op de vraag wat vóór 1 februari 2009 vergund was, voor zover daarbij art. 6 van de Habitatrichtlijn in acht is genomen. Voor wijzigingen na 1 februari 2009 zal ook dan echter nog moeten worden onderzocht in hoeverre deze kwalificeren als een vergunningplichtig project of andere handeling. Dit zal niet altijd eenvoudig zijn. Ik betwijfel dan ook of dit de laatste uitspraak van de ABRvS zal zijn inzake het verzoek om handhaving jegens ENCI. Deze noot gaat over het omgevingsrecht, en meer in het bijzonder het natuurbeschermingsrecht. |