Het cumulatieve effect als gevolg van beboeting van verschillende vennootschappen binnen hetzelfde concern kan volgens een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 21 september jl. van invloed zijn op de boetehoogte. Een beroep op beperkte draagkracht slaagt niet als binnen hetzelfde concern de tekorten van een dochtermaatschappij door een andere wel financieel draagkrachtige dochter worden aangevuld.

Gevolgen cumulatieve beboeting binnen hetzelfde concern

Uitgangspunt is dat verschillende vennootschappen binnen hetzelfde concern afzonderlijk kunnen worden beboet indien zij hetzelfde voorschrift hebben overtreden. In de onderhavige zaak ging het om twee dochtermaatschappijen binnen hetzelfde concern die beboet werden omdat zij vreemdelingen in hun restaurants arbeid hadden laten verrichten zonder de vereiste tewerkstellingsvergunningen. Anders dan de vennootschappen betoogden, is er dan geen sprake van ‘dubbele bestraffing’, omdat elke dochtermaatschappij afzonderlijk als overtreder kan worden aangemerkt. Strijd met het in artikel 5:43 Awb neergelegde ne bis in idem-beginsel is niet aan de orde. Wat zijn de gevolgen voor de hoogte van de boete wanneer binnen één concern meerdere boetes aan verschillende vennootschappen worden opgelegd?

Cumulatief effect: evenredigheid van boetes

De Afdeling stelt als uitgangspunt dat het cumulatieve effect van door het bestuursorgaan opgelegde boetes van invloed kan zijn op de boetehoogte. Voor zover wij hebben kunnen nagaan, heeft de Afdeling zich in deze uitspraak voor het eerst uitgelaten over de principiële vraag hoe zij cumulatie van boetes in het licht van het evenredigheidsbeginsel beoordeelt indien binnen één concern meerdere vennootschappen worden beboet.

Hoe dat in deze zaak concreet uitpakt, blijft onduidelijk omdat de overtreders in kwestie kennelijk geen argumenten – anders dan de slechte financiële situatie van één van de dochtermaatschappijen – hebben aangevoerd die maken dat cumulatie in de gegeven situatie onevenredig is.

Gezamenlijke draagkracht dochtermaatschappijen

Eén van de beboete dochtermaatschappijen (Dochter A) stelt de boetes niet te kunnen betalen vanwege haar slechte financiële positie. Dochter A stelt dat de boetes daarom moeten worden gematigd gelet op het evenredigheidsbeginsel. De Afdeling acht de boetes evenredig, omdat de andere dochter binnen het concern (Dochter B) tot nu toe steeds de tekorten van Dochter A heeft aangevuld. Aangezien Dochter B wèl een goede financiële positie heeft, ziet de Afdeling geen reden om de aan Dochter A opgelegde boetes te matigen. Beroep op beperkte financiële draagkracht van Dochter A slaagt niet.

Hoewel de Afdeling dat niet met zoveel woorden in de uitspraak noemt, gaan wij ervan uit dat wanneer dochtermaatschappijen binnen één concern over voldoende ‘gezamenlijke draagkracht’ beschikken een beroep op slechte financiële draagkracht van één van de beboete vennootschappen niet slaagt. In 2015 oordeelde de Afdeling over de verhouding moeder- en dochtermaatschappij al iets soortgelijks. De goede financiële situatie van de moedermaatschappij mag worden betrokken bij het bepalen van de financiële draagkracht van de beboete dochtermaatschappij. Zie daarvoor ons eerdere blogbericht.

Vennootschapsrechtelijke kanttekeningen

De Afdeling gaat vanuit vennootschapsrechtelijk oogpunt in deze uitspraak kort door de bocht ten aanzien van de gezamenlijke draagkracht van Dochter A en Dochter B. De Afdeling lijkt bij het bepalen van de draagkracht uit te gaan van vereenzelviging van beide dochters, enkel vanwege de omstandigheid dat Dochter B de tekorten van Dochter A aanvult. In het vennootschapsrecht speelt vereenzelviging in verband met doorbraak van aansprakelijkheid in misbruiksituaties. Uitgangspunt is dat zelfstandigheid van een rechtspersoon vooropstaat maar dat zich bijzondere omstandigheden kunnen voordoen die een afwijking van dat uitgangspunt en daarmee vereenzelviging rechtvaardigen. De Hoge Raad neemt niet snel aan dat sprake is van vereenzelviging. Vereenzelviging werd bijvoorbeeld wel aangenomen in de situatie waarbij sprake was van een bewust gekozen organisatiestructuur waarbij de dochter de kosten voor zijn rekening nam en alle inkomsten aan de moeder ten goede kwamen. Ten gevolge van die constructie was de dochter verliesgevend en kon zij haar schuldeisers slechts voldoen doordat de andere vennootschappen in het concern haar verliezen aanvulden. De motivering van de Afdelingsuitspraak is gelet op de door de Hoge Raad ontwikkelde jurisprudentie erg mager. De Afdeling zegt in de uitspraak bijvoorbeeld niets over de omstandigheid waaronder Dochter B de tekorten van Dochter A aanvult, terwijl zij tegelijkertijd vaststelt dat sprake is van twee verschillende rechtspersonen die deelnemen aan het maatschappelijk verkeer.

Meer informatie?

Binnenkort verschijnt over deze uitspraak een noot met een nadere analyse in het tijdschrift AB. Die noot behandelt ook andere aspecten uit de uitspraak die voor het boeterecht van belang zijn, zoals zwijgrecht en cautie, verdedigingsbeginsel en pleitbaar standpunt.

Het bericht ‘Wat zijn de gevolgen van cumulatieve beboeting wanneer bestuurlijke boetes aan verschillende vennootschappen binnen hetzelfde concern worden opgelegd?‘ is een bericht van Stibbeblog.nl.