Bestuurdersaansprakelijkheid van een tweedegraads bestuurder: piercing the corporate veil 2.0

De Hoge Raad heeft op 17 februari 2017 een belangrijk arrest gewezen waaruit volgt dat art. 2:11 BW (de doorbraak van aansprakelijkheid naar de natuurlijke persoon achter de rechtspersoon-bestuurder) van toepassing is in alle gevallen waarin een rechtspersoon in zijn hoedanigheid van bestuurder aansprakelijk is op grond van de wet. Dat betekent dat voor vestiging van de aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder niet de aanvullende eis geldt dat ook de natuurlijke persoon achter de rechtspersoon-bestuurder een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.

Doorbraak van aansprakelijkheid naar de uiteindelijk bestuurder

In art. 2:11 BW is bepaald dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is (de zogenaamde tweedegraads bestuurder). Dit gaat door totdat de laatste bestuurder is bereikt. De tweedegraads (of zoveelstegraads) bestuurder is uiteindelijk een natuurlijk persoon.

Dit is een vorm van ‘piercing the corporate veil’, die ertoe strekt te voorkomen dat natuurlijke personen aan bestuurdersaansprakelijkheid kunnen ontkomen door tussenschakeling van een rechtspersoon-bestuurder.

Wat we al wisten is dat art. 2:11 BW alle vormen van bestuurdersaansprakelijkheid uit Boek 2 BW doorschakelt naar de tweedegraads bestuurder. Daarbij kan onder meer gedacht worden aan de aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW (onbehoorlijke taakvervulling) en art. 2:138/248 BW (hoofdelijke aansprakelijkheid bestuurders bij faillissement).

In beginsel kan daardoor ook sprake zijn van (hoofdelijke) aansprakelijkheid van de tweedegraads bestuurder zonder dat is gebleken dat hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

De rechtsvraag die in onderhavige procedure voorlag is of dit doorschakelen ook geschiedt als sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid uit hoofde van art. 6:162 BW (onrechtmatige daad).

In de literatuur bestond tot nu toe verschil van mening over de vraag of art. 2:11 BW ook kan worden ingezet om bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW door te schakelen naar de tweedegraads bestuurder.[1]

In een eerdere zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 23 mei 2014[2] kwam de Hoge Raad helaas niet aan de beantwoording van deze vraag toe, omdat de curator in die kwestie niet de vaststelling van de aansprakelijkheid van de indirect bestuurder had gevorderd. Nu was er wel een kans om duidelijkheid te verstrekken.

Feitelijke achtergrond, rechtbank en hof

De Zuid-Afrikaanse onderneming Le Roux exporteert druiven. In dat kader heeft zij een overeenkomst met de Nederlandse onderneming Hyka B.V. De bestuurder van Hyka is Holding Kampschöer B.V. (“Holding”). De broers Willy en Fred Kampschöer zijn bestuurder van Holding.

Blijkbaar heeft Hyka bepaalde documenten valselijk opgemaakt met financieel nadeel voor Le Roux tot gevolg. Hoewel de schadeplichtigheid van Hyka in rechte komt vast te staan, staat een faillissement betaling van schade in de weg.

Le Roux spreekt vervolgens zowel Holding als Willy en Fred Kampschöer aan als tweedegraads bestuurders. De rechtbank oordeelt dat Holding en Willy een voldoende ernstig persoonlijk verwijt treft. Daarbij wordt de aansprakelijkheid van Holding via art. 2:11 BW doorgeleid aan Willy. De rechtbank oordeelt dat niet vaststaat dat ook aan Fred een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.

In hoger beroep betoogt Le Roux dat ook Fred ‘automatisch’ aansprakelijk is gelet op de werking van art. 2:11 BW. Het hof[3]gaat hier niet in mee en oordeelt dat voor aansprakelijkheid van een tweedegraads bestuurder nog steeds moet worden geëist dat hem persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. De Hoge Raad oordeelt anders.

Hoge Raad

In onderhavige kwestie kreeg de Hoge Raad in zijn arrest van 17 februari 2017[4] eindelijk de kans om de vraag te beantwoorden of het doorschakelen van aansprakelijkheid naar de tweedegraads bestuurder ook geschiedt als sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid uit hoofde van art. 6:162 BW (onrechtmatige daad) en voorts of daarvoor een ernstig persoonlijk verwijt vereist is.

Het antwoord op de eerste vraag luidt bevestigend en het antwoord op de tweede vraag ontkennend.

De Hoge Raad overweegt:

“Noch uit de tekst, noch uit de ratio van art. 2:11 BW volgt dat een beperking is beoogd tot toepassing van art. 2:11 BW op een of meer bepaalde wettelijke grondslagen van bestuurdersaansprakelijkheid. Deze uitleg van art. 2:11 BW strookt met de opmerking van de minister van Justitie tijdens de parlementaire behandeling van deze bepaling, dat hem niet duidelijk is waarom de aansprakelijkheid ingevolge (thans) art. 6:162 BW tegenover schuldeisers en die uit (thans) art. 2:9 BW zouden zijn uitgesloten en dat deze wettelijke aansprakelijkheden te vergelijken zijn met die van art. 2:138 BW en art. 2:248 BW […].

Een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder die uit hoofde van de wetsbepaling waaruit de aansprakelijkheid voortvloeit, een grond tot disculpatie heeft om de aanspraak af te weren, kan zich daarop beroepen, onafhankelijk van de rechtspersoon-bestuurder […]. Of een wetsbepaling waaruit aansprakelijkheid voortvloeit, de mogelijkheid van disculpatie biedt, moet worden bepaald door uitleg van die bepaling.

Uit het voorgaande volgt dat art. 2:11 BW van toepassing is in alle gevallen waarin een rechtspersoon in zijn hoedanigheid van bestuurder aansprakelijk is op grond van de wet. Daaronder valt ook de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder die is gebaseerd op art. 6:162 BW. Deze aansprakelijkheid rust dan tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder daarvan bestuurder is. Dit betekent dat voor vestiging van de aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder niet de aanvullende eis geldt dat de schuldeiser stelt, en zo nodig bewijst, dat ook die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Uit de aard van de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW volgt echter wel dat als een rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk is op die grond, een bestuurder van die rechtspersoon-bestuurder aansprakelijkheid op grond van art. 2:11 BW (alsnog) kan voorkomen door te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder is gebaseerd. Deze bewijslastverdeling doet recht zowel aan de ratio van art. 2:11 BW als aan de vereisten voor bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW.

Uit het hiervoor overwogene volgt dat de klacht doel treft. De onherroepelijk vastgestelde aansprakelijkheid van Holding als bestuurder van [Hyka B.V.] jegens [Le Roux] ingevolge art. 6:162 BW […], rust ingevolge art. 2:11 BW tevens hoofdelijk op [Fred], behoudens door hem te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt terzake kan worden gemaakt.”

Opmerkelijk is overigens dat A-G Timmersman in zijn Conclusie bij het arrest vaststelde dat Le Roux belang miste bij haar incidentele middel dat over onderhavige materie ging. De A-G hanteerde daarbij een onjuiste redenering. Hij stelde vast dat het hof de aansprakelijkheid van Kampschöer uit onrechtmatige daad had afgewezen. Omdat nu via de route van art. 2:11 BW uiteindelijk een oordeel dient te worden gegeven over zijn aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, meende de A-G dat het ingestelde middel vastliep op het eerdere oordeel van het hof.

Dat is niet juist, zo blijkt ook uit het arrest van de Hoge Raad: het enkele feit dat directe aansprakelijkheid van de tweedegraads bestuurder uit onrechtmatige daad is afgewezen, doet niet af aan het feit dat hij ‘automatisch’ via art. 2:11 BW in beginsel hoofdelijk aansprakelijk is indien de eerstegraads bestuurder aansprakelijk wordt geoordeeld.

Conclusie

Art. 2:11 BW schakelt ook aansprakelijkheid uit hoofde van art. 6:162 BW (onrechtmatige daad) door naar de tweedegraads bestuurder. Dat betekent dat voor vestiging van de aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder niet de aanvullende eis geldt dat ook de natuurlijke persoon achter de rechtspersoon-bestuurder een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.

De tweedegraads bestuurder die uit hoofde van de wetsbepaling waaruit de aansprakelijkheid voortvloeit, een grond tot disculpatie heeft om de aanspraak af te weren, kan zich daarop beroepen, onafhankelijk van de rechtspersoon-bestuurder. Of een wetsbepaling waaruit aansprakelijkheid voortvloeit, de mogelijkheid van disculpatie biedt, moet worden bepaald door uitleg van die bepaling.

Uit de aard van de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW volgt wel dat als een rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk is op die grond, de tweedegraads bestuurder aansprakelijkheid op grond van art. 2:11 BW (alsnog) kan voorkomen door te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hem persoonlijk geen ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder is gebaseerd.

Kortom: als een rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk is ingevolge art. 6:162 BW, dan is iedere bestuurder daarvan in beginsel tevens hoofdelijk aansprakelijk, tenzij hem persoonlijk geen ernstig verwijt ter zake kan worden gemaakt.

Auteur: mr. D.K. (Daan) Baas, advocaat bij Dirkzwager advocaten & notarissen N.V.

[1] Bevestigend: Huizink, GS Rechtspersonen, art. 11, aant. 5 en Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/476; ontkennend: Wezeman, diss. (1998), p. 371 en Lennarts, diss. (1999), p. 263-164

[2] JOR 2014/229

[3] Zie ook de interessante annotaties onder het arrest van het hof: JOR 2014/3 met annotatie van prof. mr. Bartman en mr. Van Leeuwen en JIN 2014/8 met annotatie van mr. Van der Kraan

[4] ECLI:NL:HR:2017:275