Art. 19j, lid 5, Nbw is een artikel dat de laatste tijd door de praktijk “ontdekt” lijkt te zijn. Wellicht dat de vaststelling van het Programma Aanpak Stikstof (“PAS”) daar iets mee te maken heeft. Zie daarover hierna nog. Op grond van art. 19j, lid 5, Nbw geldt de verplichting om een passende beoordeling te maken bij de vaststelling van een plan met mogelijk significant negatieve gevolgen niet indien het plan een herhaling of voortzetting is van een plan of project ten aanzien waarvan reeds eerder een passende beoordeling is gemaakt, voor zover de passende beoordeling redelijkerwijs geen nieuwe gegevens en inzichten kan opleveren omtrent de significant negatieve effecten van het plan. Het artikel is dus alleen van toepassing indien een passende beoordeling voor een plan wordt gemaakt. Met de Wet natuurbescherming die, naar verwachting, op 1 januari 2017 in werking zal treden, wordt dit anders. Dan kan ook bij de vaststelling van een project in dezelfde situaties als nu (zie art. 2.8, lid 2, Wet natuurbescherming) worden afgezien van een passende beoordeling.

Op dit moment kan dat dus alleen voor plannen. En juist bij de vaststelling van plannen zou het, zeker indien het gaat om plannen met een toename van stikstofdepositie tot gevolg, handig zijn als gebruikgemaakt kan worden van een eerdere passende beoordeling – en dan bij voorkeur die van de PAS. Dat lijkt immers (zie mijn publicatie in Gst. 2015/69) zo goed als de enige werkbare mogelijkheid om nog een bestemmingsplan vast te stellen indien hierin ontwikkelingen zijn voorzien die een toename van stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden tot gevolg hebben. Of het plan moet slechts een heel geringe toename van stikstofdepositie veroorzaken – bijvoorbeeld een toename die lager is dan de absolute grenswaarde van 0,05 mol/ha/jr, in welk geval er op grond van art. 19kh, lid 7, Nbw geen vergunningplicht geldt. Wellicht dat de ABRvS in die situatie ook aanneemt dat er geen verplichting bestaat om een passende beoordeling op te stellen, al moet de ABRvS dan wel terugkomen op de lijn in de jurisprudentie dat ook bij zulke lage deposities in beginsel een passende beoordeling is vereist en niet kan worden volstaan met het hanteren van louter een getalsmatige grens (zie o.a. ABRvS 23 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:784). Voorlopig blijft e.e.a. nog onduidelijk, temeer nu de ABRvS heeft aangekondigd pas in november/december 2016 geclusterd, als pilot, een aantal procedures over Nbw-vergunningen waarbij de PAS is toegepast te zullen behandelen en waarbij vragen als de houdbaarheid van de PAS in het licht van de Habitatrichtlijn aan de orde zullen komen. Overige zaken over de PAS zullen worden aangehouden. Het is onduidelijk of hiermee ook bestemmingsplanzaken vallen waarbij een beroep op de PAS wordt gedaan – maar als de houdbaarheid van de PAS in deze pilotprocedures aan de orde zal komen, ligt het voor de hand dat ook bestemmingsplannen waarbij de PAS als onderbouwing wordt gegeven worden aangehouden.

Dat laat onverlet dat in afwachting van een oordeel over de PAS, art. 19, lid 5, Nbw kan worden toegepast indien al eerder een passende beoordeling is opgesteld voor ontwikkelingen die nadien planologisch worden ingepast. Onderhavige uitspraak biedt hiervan een mooi, overzichtelijk voorbeeld. Het bestemmingsplan (zie r.o. 14.5) voorziet uitsluitend in de planologische inpassing van een activiteit waarvoor een – inmiddels onherroepelijke – Nbw-vergunning is verleend waarvoor een passende beoordeling is gemaakt. Nu ook in de planregels is geborgd dat de in te passen activiteit niet meer ammoniakemissie mogelijk maakt dan waarop de passende beoordeling betrekking had, concludeert de ABRvS dat er geen nieuwe elementen aanwezig kunnen zijn die niet reeds bij de eerder gemaakte passende beoordeling zijn betrokken. Aldus zou een nieuwe passende beoordeling redelijkerwijs geen nieuwe gegevens en inzichten opleveren, en is deze dan ook niet vereist.

De uitspraak wijkt daarmee in eenvoud af van een eerdere recente uitspraak van de ABRvS waarin het beroep op art. 19j, lid 5, Nbw niet slaagde. Zie hiervoor ABRvS 18 mei 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:1362), waarin een passende beoordeling voor een Nbw-vergunning was verricht voor een project met 1200 vleeskalveren, terwijl het bestemmingsplan dat gebruik wilde maken van deze passende beoordeling niet voorzag in een maximering van het aantal dieren dat binnen de inrichting kon worden gehouden. In die uitspraak was, onder gebruikmaking van de eerdere passende beoordeling, in de planregels bepaald dat “de vergunde depositie” binnen de agrarische bestemming was toegestaan. Daarmee had verweerder een flexibele verwijzing willen opnemen, zodat de planologisch toegestane situatie wordt verhoogd indien een nieuwe Nbw-vergunning zou worden verleend. Niet alleen achtte de ABRvS – m.i. terecht – een dergelijke flexibele verwijzing in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, ook had de eerdere passende beoordeling niet aan het plan ten grondslag kunnen worden gelegd omdat het plan meer mogelijk maakte dan hetgeen in de passende beoordeling was opgenomen. Dit laatste was naar mening van de ABRvS overigens eenvoudig op te lossen. Door in de planregels op een duidelijke wijze naar de verleende Nbw-vergunning te verwijzen zou wel geconcludeerd kunnen worden dat het plan een herhaling of voortzetting van een project is waarvoor eerder een passende beoordeling is gemaakt.

Toch zullen er in de praktijk niet veel situaties zijn waarin voor de planologische inpassing eenvoudigweg gebruik kan worden gemaakt van een passende beoordeling voor een project. Dat kan immers alleen maar indien voorafgaand aan de vaststelling een losse Nbw-vergunning is verleend of indien voor het project via een omgevingsvergunning een afwijking van het bestemmingsplan is toegestaan. Voor de praktijk relevante vraag is verder wat de situatie is indien aangetoond kan worden dat de eerdere passende beoordeling feitelijk onjuist dan wel onvolledig is. Zou dan – met een beroep op art. 19j, lid 5, Nbw – gesteld moeten worden dat een nieuwe passende beoordeling redelijkerwijs nieuwe gegevens en inzichten kan opleveren? Want eigenlijk is dan geen sprake van “nieuwe” gegevens – maar van een nieuw inzicht dat de oudere gegevens in de eerdere passende beoordeling niet correct zijn. Zou dat dan nog tot de vreemde situatie kunnen leiden dat het bestemmingsplan niet kan worden vastgesteld omdat mogelijk op basis van een nieuwe passende beoordeling geconcludeerd moet worden dat significante effecten niet zijn uitgesloten, waardoor de activiteit waarvoor al een, inmiddels onherroepelijke Nbw-vergunning is verkregen, alsnog niet in een bestemmingsplan kan worden opgenomen? Hoewel dan de onherroepelijke Nbw-vergunning moet worden doorkruist, lijkt het me toch niet erg eenvoudig om in zo’n situatie met recht te stellen dat uitgegaan kan worden van de eerdere passende beoordeling. Het komt mij voor dat de Habitatrichtlijn dit dan ook vereist – los van het feit dat de mogelijkheid om een passende beoordeling nog een keer te gebruiken niet in de Habitatrichtlijn is opgenomen. Dat betekent m.i. dat bij twijfel over de houdbaarheid van de eerdere passende beoordeling, teruggevallen moet worden op art. 6, lid 3 en lid 4, Habitatrichtlijn, met als conclusie dat er dan dus een nieuwe passende beoordeling is vereist, met als mogelijk resultaat dat het plan de activiteit die met een Nbw-vergunning is toegestaan niet kan omvatten. De Nbw-vergunning kan dan mogelijk worden gewijzigd met toepassing van art. 43, lid 2 sub b, Nbw.