De tolk en de cautie in bestuursrechtelijke boeteprocedures

De Afdeling heeft op 7 november 2016 in een hogerberoepsprocedure over boetes wegens overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav), een conclusie gevraagd aan staatsraad advocaat-generaal mr. L.A.D. Keus van de Hoge Raad (A-G). Zijn conclusie is op 12 april 2017 gepubliceerd.

Boetes

De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft op 17 juli 2014 aan drie (rechts)personen bestuursrechtelijke boetes opgelegd. Deze personen hebben de Wav overtreden omdat werkzaamheden zijn verricht door vreemdelingen zonder dat deze personen beschikten over tewerkstellingsvergunningen. In totaal is 64 keer de Wav overtreden. In beroep heeft de rechtbank de boetes vastgesteld op € 512.000,-.

Totstandkoming verklaringen

De verklaringen die ten grondslag liggen aan de boeterapporten zijn volgens de appellanten onzorgvuldig tot stand komen. De vreemdelingen zouden veelal zonder beëdigde tolk zijn gehoord. In bezwaar zijn nieuwe verklaringen overgelegd door de personen die tegenstrijdig zijn met de eerder afgelegde verklaringen. In hoger beroep wordt gesteld dat aan die latere verklaringen een grotere bewijswaarde moet worden toegekend.

Verzoek om conclusie

Sinds 1 januari 2013 kan de voorzitter van de Afdeling, de president van het College van beroep voor het bedrijfsleven of de president van de Centrale Raad van Beroep op grond van artikel 8:12a Awb verzoeken om een conclusie te nemen. Dit gebeurt in zaken die voor de rechtseenheid of rechtsontwikkeling van voldoende belang zijn. Prof.mr. R.J.G.M. Widdershoven en mr. L.A.D. Keus zijn belast met het nemen van die conclusies. De conclusie is een advies en is niet bindend.

Inhoud

In de uitgebreide conclusie worden drie onderwerpen op verzoek van de voorzitter van de Afdeling besproken, en wordt antwoord gegeven op de 8 vragen die de voorzitter heeft gesteld.

Beëdigde tolk

De A-G constateert dat geen verplichting geldt voor de toezichthouder om gebruik te maken van een beëdigde tolk/vertaler bij de afname van een verhoor in de procedure tot boeteoplegging. Het gebruik van een telefonische tolk die niet fysiek bij het verhoor aanwezig is, is toegestaan.

Ontbreken ondertekening verklaring

De Awb verplicht niet tot ondertekening van de verklaring door de persoon die is gehoord. Wel stelt de A-G dat het in de rede ligt om aan te nemen dat degene die is gehoord en die zijn verklaring heeft ondertekend, met de weergave van die verklaring kan instemmen. Het ontbreken van de ondertekening hoeft niet te leiden tot dwingende bewijsrechtelijke gevolgen. Het geeft wel meer ruimte voor discussie over de juistheid van de verklaring.

Cautie

Als sprake is van een criminal charge dan moet bescherming worden geboden tegen gedwongen ‘self-incrimination’. In artikel 5:10a tweede lid Awb is opgenomen dat degene die wordt gehoord, wordt meegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden. Dit wordt de cautie genoemd. Hiermee is beoogd te voorkomen dat degene die gehoord wordt, onder druk zijn verklaring aflegt. De A-G stelt dat gelet op de rechtspraak van het EHRM pas van een criminal charge sprake is, als de Staat tegenover een betrokkene een handeling verricht waaraan die betrokkene in redelijkheid de verwachting heeft kunnen ontlenen dat het OM strafvervolging tegen hem zal instellen.

De Centrale Raad van Beroep heeft de cautieplicht aangenomen in alle gevallen waarin de betrokkene niet kan uitsluiten dat zijn verklaring aan een boetebesluit ten grondslag wordt gelegd. Dat is volgens de A-G niet juist. Hierdoor wordt het bestuursorgaan voor een dilemma gesteld. Het onderzoek door een toezichthouder kan hierdoor worden bemoeilijkt, ook als dat onderzoek niet leidt tot het opleggen van een boete. Als naar objectieve maatstaven door een redelijk waarnemer kan worden vastgesteld dat sprake is van een verhoor met het oog op een bestuurlijke boete, dan moet de cautie worden gegeven aan de betrokkene. Altijd de cautie geven bij ieder controlebezoek is dus niet vereist. De vraag is wel hoe wordt vastgesteld wanneer sprake is van een verhoor naar de hiervoor genoemde objectieve maatstaven. Wellicht dat hierover in de jurisprudentie verder duidelijkheid wordt verschaft.

Van kleur verschieten

Aan een getuige hoeft de cautie niet te worden gegeven. Het verhoor van een betrokkene kan van kleur verschieten, waarbij tijdens het verhoor een redelijk vermoeden schuld aan een strafbaar feit rijst. In dat geval stelt de A-G dat net als in het strafrecht, artikel 27d tweede lid Sv, ook bij het toezichtverhoor van artikel 5:10a Awb de cautie voor de daadwerkelijke voortzetting van het verhoor moet worden gegeven.

Hierboven is een zeer beperkt gedeelte van de conclusie van de A-G besproken. Gelet op de door de voorzitter gestelde vragen en de beantwoording daarvan door de A-G, wordt uitgekeken naar de (eind)uitspraken van de Afdeling in de twee Wav-procedures. Onbekend is hoe de Afdeling de beroepsgronden van de appellanten uiteindelijk beoordeelt, of de conclusie van de A-G wordt gevolgd en wat dat betekent voor de opgelegde boetes. Zodra de uitspraken zijn gedaan, dan wordt daaraan opnieuw aandacht besteed.

Heeft u vragen over de conclusie, de Wet arbeid vreemdelingen of over de bestuurlijke boete, neem dan contact op met één van onze specialisten.