Kroniek Natuurbeschermingsrecht – Soortenbescherming (deel 1)
1. Inleiding
Dit betreft deel 1 van de jaarlijkse kroniek Natuurbeschermingsrecht. In dit eerste deel staat de soortenbescherming centraal. In deel 2 (BR 2017/62) wordt het onderwerp gebiedsbescherming behandeld. Voor zowel de soorten- als de gebiedsbescherming geldt dat dit de eerste kroniekperiode is, waarin de Wet natuurbescherming (Wnb) van kracht is. Dat wil echter niet zeggen dat de jurisprudentie die in deze kroniek wordt behandeld al is gebaseerd op de Wet natuurbescherming. Gelet op het overgangsrecht is (vrijwel) alle jurisprudentie nog gebaseerd op de Flora- en faunawet (Ffw) voor soortenbescherming en de Natuurbeschermingswet (Nbw 1998) voor gebiedsbescherming. Wij behandelen de ontwikkelingen van het afgelopen jaar voor wat betreft de soortenbescherming in de periode 15 juni 2016 tot en met 15 mei 2017. Kort worden eerst de relevante wijzigingen in de wet- en regelgeving behandeld, waarna de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) en rechtbanken aan de hand van deelonderwerpen wordt besproken.
2. Wet- en regelgeving
Zoals bekend is op 1 januari 2017 de Wet natuurbescherming in werking getreden. Wij willen er uitdrukkelijk op wijzen dat dat niet voor de gehele wet geldt. Op 1 januari 2017 is een aantal artikelen niet in werking getreden, dat zijn de artikelen: art. 2.4, vijfde lid, 2.7, vijfde lid, 3.3, achtste lid, 3.8, achtste lid, 7.3, 3.12, eerste lid, tweede volzin, 4.6, 9.2, derde lid, 9.4, derde, vierde, vijfde en elfde lid, 9.6, tweede, derde, vierde en zesde lid, 10.8 en 11.1. Wet natuurbescherming. Art. 3.12, eerste lid, tweede volzin, van de Wet natuurbescherming treedt in werking op 1 maart 2017. Dit betreft het artikel waarin de nieuwe eisen aan de faunabeheerplannen zijn neergelegd.
Na het verschijnen en schrijven van de vorige kroniek is nog een aantal Kamerstukken verschenen over de Wet natuurbescherming. Meest belangrijk hiervan is dat de uitvoeringsregelingen; het Besluit natuurbescherming[2] en de Regeling natuurbescherming[3] zijn gepubliceerd.
Daarnaast is er nog een aantal moties ingediend en zijn verschillende keren vragen gesteld aan de staatssecretaris over onderdelen van de Wet natuurbescherming en/of uitvoeringsregelingen. Een groot aantal vragen had betrekking op de faunabeheereenheden en de regeling omtrent beheer en schade bestrijding.[4] Ook over de jacht waren er (nog) onduidelijkheden.[5]
Ten slotte is op 21 november 2016 de (internet)consultatie gestart voor het wetsvoorstel voor de Aanvullingswet Natuur. Het conceptwetsvoorstel wijzigt de Omgevingswet, door het integreren van de Wet natuurbescherming in de Omgevingswet.[6]
3. Recente ontwikkelingen op het gebied van soortenbescherming
In het hiernavolgende worden recente bestuursrechtelijke uitspraken van de ABRvS en rechtbanken besproken van de periode 15 juni 2016 tot en met 15 mei 2017 over soortenbescherming. De volgende deelonderwerpen worden behandeld: (3.1) Belanghebbende-begrip; (3.2) Relativiteitsvereiste; (3.3) Jacht, beheer en schadebestrijding; (3.3.1) Middelen; (3.3.2) Voorwaarden 68 Ffw; (3.4) Ontheffingen art. 75 Ffw; (3.4.1) Soorten; (3.4.2) Mitigerende maatregelen; (3.4.3) Verboden; (3.4.4) Andere bevredigende oplossing (art. 75 en art. 68 Ffw); (3.4.5) Gunstige staat van instandhouding van de soort; (3.4.6) Ontheffingsgronden; (3.5) Bestemmingsplan en Ffw; (3.6) Onderzoek; (3.7) Omgevingsvergunning en natuurtoestemming (aanhaken); (3.8) Handhaving; (3.9) Samenloop Ffw en andere wetten; (3.10) Wet natuurbescherming, eerste uitspraken.
3.1 Belanghebbende-begrip
In de vorige kroniekperiode behandelden wij een tweetal uitspraken over het belanghebbende-begrip en de ontheffing voor soortenbescherming (de Ffw ontheffing). Voor de behandeling van een ingesteld bezwaar of beroep, dient de indiener van het bezwaarschrift of beroepschrift namelijk als belanghebbende aangemerkt te kunnen worden om ontvankelijk te zijn in zijn bezwaar of beroep. Als geen sprake is van een belanghebbende dan behoeft het bezwaar of beroep inhoudelijk niet te worden behandeld.
Aangezien de jurisprudentie op dit punt niet is gewijzigd, wijzen wij u in deze kroniek slechts op één uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland over het belanghebbende-begrip. In de uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland van 17 juni 2016[7] was de vraag aan de orde of de Koninklijke Nederlandse Jagersvereniging (KNJV) als belanghebbende kon worden aangemerkt bij een besluit van Gedeputeerde Staten (hierna ook: GS) waarbij ontheffing was verleend ex art. 68 Ffw voor het plegen van afschot als populatie beperkende maatregel met het geweer, hond of lokvogels van een aantal ganzensoorten. De KNJV voert aan dat zij in deze procedure opkomt voor de collectieve belangen van haar leden, te weten de jagers. Zij voert aan rechtstreeks in haar belangen te zijn geraakt, aangezien uit de statuten van de faunabeheereenheid (FBE) en uit de aan de ontheffingen verbonden voorschriften, blijkt dat niet de FBE feitelijk gebruik zal maken van de ontheffingen, maar de jachtaktehouders, wiens collectieve belangen door de KNJV worden behartigd. Wijziging van de voorschriften treft feitelijk de ‘jagers’ en niet zozeer de FBE is de stelling van de KNJV, omdat de jagers met en onder de ontheffingsvoorwaarden moeten werken. De rechtbank overweegt op grond hiervan dat de KNJV als belanghebbende, bedoeld in art. 1:2, eerste lid Awb kan worden aangemerkt.
3.2 Relativiteitsvereiste
Het relativiteitsvereiste speelt (uiteraard) ook een rol in zaken over soortenbescherming. Het relativiteitsvereiste is neergelegd in art. 8:69a Awb. En een beroep op dit vereiste kan maken dat een beroepsgrond, hoewel ingediend door een belanghebbende, niet slaagt wegens het ontbreken van een belang bij de ingeroepen norm.
Op het gebied van het relativiteitsvereiste is, na de in de vorige kroniek besproken conclusie van staatsraad advocaat-generaal Widdershoven, weinig vernieuwends te melden. Wij wijzen op de vaste lijn dat concurrenten zich niet op de normen beschermd door de Ffw (thans: Wet natuurbescherming) kunnen beroepen.[8] Ook een bedrijfseconomisch belang wordt niet beschermd door de verbodsbepalingen van de Ffw, in dit geval waren de mogelijke gevolgen van de verplaatsing van een woonwagencentrum voor de bedrijfsvoering op de percelen van een appellant aan de orde.[9]
In de vorige kroniek stelden wij vast dat het nog lastig is om (meer) duidelijkheid te geven over afstanden tot beschermde soorten voor de beantwoording van de vraag of een omwonende het relativiteitsvereiste (niet) tegen zich geworpen kan krijgen in een bestuursrechtelijke procedure. Nog altijd zijn er geen vaste afstanden te geven.[10] En daarbij zal altijd relevant zijn om welke specifieke soort het gaat, zeer wel denkbaar is dat hoe kleiner het dier, hoe kleiner de afstand kan zijn. Wel geeft de jurisprudentie in deze periode weer wat nieuwe aanknopingspunten. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de ABRvS van 10 mei 2017,[11] waarin de afstand van 20 meter tussen de woning van een appellant en een appartementsgebouw dat gerealiseerd kon worden op grond van het voorliggende bestemmingsplan, tot het oordeel leidde dat geen sprake was van de directe woonomgeving van appellant. Blijkens de uitspraak van de ABRvS van 22 november 2016[12] wordt de afstand tussen de dichtstbij gelegen woning van verzoekers en de gronden waarop in dit geval een ontsluiting zal worden aangelegd van zo’n 280 meter (waarvoor bomen gekapt gaan worden en aldus appellanten mogelijk beschermde soorten in gevaar komen) te groot geacht. Ook de 700 meter afstand tussen de woning en de ontwikkeling (in dit geval een waterskibaan en paviljoen), was te ver weg.[13] Daarbij wordt meegewogen dat tussen de woningen en het plangebied een tweebaans 80-km verkeersweg met daarnaast vrij liggende fietspaden ligt. Een appellant met een woning direct grenzend aan het plangebied kan het belang van de Ffw (zoals inmiddels standaard wordt overwogen door de ABRvS) inroepen omdat de belangen van deze direct omwonende bij het behoud van een goede kwaliteit van zijn leefomgeving in dit (soort) geval(len) zo verweven met de algemene belangen die de Ffw beoogt te beschermen zijn, dat niet kan worden geoordeeld dat de betrokken normen uit de Ffw kennelijk niet strekken tot bescherming van zijn belangen.[14] Kortom, de kleinste afstand die we in deze kroniekperiode hebben gezien is een afstand van 20 meter, dat betekent nog niet dat het flora en faunabelang niet aan de orde is bij elke belanghebbende op een afstand groter dan 20 meter, andere overweging zoals, zicht, de indeling van het landschap en de aan de orde zijnde soort, zullen hierbij zeer waarschijnlijk een rol spelen. Maar duidelijkere aanknopingspunten dan hiervoor genoemd zien we nog niet terug in uitspraken.
3.3 Jacht en Beheer en schadebestrijding
In deze paragraaf gaan wij in op een aantal uitspraken met betrekking tot beheer en schadebestrijding. Voor de jacht verwijzen wij graag ook naar paragraaf 3.1 over het belanghebbende-begrip nu hier een uitspraak wordt besproken waarin de KNJV centraal staat.
Bestrijding van schadeveroorzakende soorten is mogelijk op grond van art. 65, 67, of 68 Ffw. Op grond van de Wet natuurbescherming geldt nog altijd dat ontheffing kan worden verleend voor beheer en schadebestrijding. GS blijven hier bevoegd. De verschillende Provinciale verordeningen met daarin nadere regels omtrent en beheer en schadebestrijding zijn te vinden via www.overheid.nl (officiële publicaties) en (veelal ook) op de websites van de verschillende provincies.
In deze kroniekperiode heeft de Rechtbank Gelderland[15] uitspraak gedaan over het besluit tot aanwijzing van een rustgebied ten behoeve van de grauwe gans, kolgans, brandgans en rietgans. Op grond van de Provinciale verordening van Gelderland geldt een ontheffingsmogelijkheid voor het opzettelijk verstoren van voornoemde ganzen door de grondgebruiker. Echter deze ontheffing kan niet worden verleend voor zogenaamde rustgebieden, zoals deze in de bijlage bij de Verordening zijn aangewezen. In de procedure bij de Rechtbank Gelderland werd beroep ingesteld tegen het besluit waarbij de grenzen van het rustgebied waren vastgesteld door een melkveehouder op wiens gronden het rustgebied werd ingetekend. Zijn beroep werd echter ongegrond verklaard, omdat naar het oordeel van de rechtbank de belangen van de bescherming van winterganzen in redelijkheid is afgewogen tegen het belang van de eigenaar/gebruiker van een perceel gelegen in een rustgebied.
3.3.1 Algemene vrijstelling soorten
In art. 65 Ffw was een vrijstellingsmogelijkheid opgenomen voor het bestrijden van algemeen voorkomende beschermde inheemse soorten die in het gehele land of delen daarvan belangrijke schade aanrichten aan gewassen, vee, bossen, bedrijfsmatige visserij en wateren of schade aan fauna. De wet maakt daarbij een onderscheid tussen een vrijstelling op landelijk niveau en op provinciaal niveau. Dat doet de Wet natuurbescherming ook nog altijd. Let op de Provinciale verordeningen zijn gewijzigd en andere soorten zijn soms aangewezen. Op landelijke niveau zijn de volgende soorten aangewezen: Canadese gans (Branta Canadensis en Branta hutchinsii hutchinsii); houtduif (Columba palumbus); kauw (Corvus monedula); konijn (Oryctolagus cuniculus); vos (Vulpes vulpes); en zwarte kraai (Corvus corone corone).[16]
3.3.2 Middelen
De middelen die bij jacht en beheer en schadebestrijding gebruikt mogen worden leiden regelmatig tot gerechtelijke procedures. Ook in deze kroniekperiode is een groot aantal (hoger) beroepen ingesteld tegen besluiten op grond van art. 68 Ffw waarin de ‘middelen’-discussie centraal staat.
In het voorheen geldende art. 72 Ffw zijn regels vastgelegd omtrent de middelen die bij beheer en schadebestrijding mogen worden gebruikt. In art. 5 Besluit beheer en schadebestrijding dieren is een lijst van toegestane middelen opgenomen.
In art. 67 Ffw is een ontheffingsmogelijkheid opgenomen voor gedeputeerde staten om bij besluit op grond van art. 67 Ffw het gebruik van andere middelen, dan genoemd bij of krachtens art. 72, vijfde lid, Ffw te kunnen toestaan.
De wettelijke grondslag voor de middelen is in de Wet natuurbescherming neergelegd in art. 3.21 lid 1 Wet natuurbescherming (jacht).
Een van die uitspraken over de middelen discussie betreft de uitspraak van de ABRvS van 4 januari 2012[17] , waarin de ABRvS kort gezegd overweegt dat de ‘middelen’ bij wet moeten worden voorzien, wordt door de Rechtbank Noord-Holland[18] in deze kroniekperiode gebruikt om haar overwegingen te onderbouwen dat niet alleen voor middelen een wettelijke grondslag is vereist op grond van de Vogelrichtlijn. Naar het oordeel van de rechtbank gaat de eis van een wettelijke grondslag verder.
Daartoe wijst zij op de parafrasering door de Afdeling van de inhoud van het tweede lid van artikel 9 van de Vogelrichtlijn, “waaruit volgt dat afwijkende bepalingen niet alleen moeten vermelden welke middelen, installaties of methoden voor het vangen of doden zijn toegestaan, maar ook onder welke voorwaarden en onder welke omstandigheden van tijd en plaats afwijkende maatregelen mogen worden genomen, en welke autoriteit bevoegd is te verklaren dat aan die voorwaarden is voldaan en te beslissen welke middelen, installaties of methoden mogen worden aangewend.”
Gelet hierop komt de rechtbank tot de conclusie dat uit de voornoemde uitspraak van de Afdeling volgt dat het verlenen van ontheffing van het gebruik van het geweer voor zonsopgang en na zonsondergang alleen kan indien in die mogelijkheid is voorzien bij wettelijk voorschrift. Wij zijn van mening dat de uitspraak van de ABRvS hier door de rechtbank wel erg wordt opgerekt en betwijfeld kan worden of deze ruime uitleg wel strookt met het bepaalde in de Vogelrichtlijn. De Rechtbank Den Haag[19] sluit zich overigens aan de bij de Rechtbank Noord-Holland van 29 april 2016.
Wij wijzen u ook op de uitspraak van de ABRvS van 17 augustus 2016.[20] In deze uitspraak werd door appellant gesteld dat een art. 68 Ffw ontheffing in strijd was met art. 9 Vogelrichtlijn, omdat de ontheffing niet vermelde welke personen van de ontheffing gebruik mogen maken en met welke middelen, installaties en methoden dat mag plaatsvinden (ontheffing onderzoek naar bestrijdingsmethoden meeuwenoverlast). De ABRvS overweegt:
“Artikel 9, tweede lid, aanhef onder d, van de Vogelrichtlijn vereist dat in afwijkende bepalingen wordt vermeld welke autoriteit bevoegd is de in die bepaling omschreven handelingen te verrichten. In artikel 75, derde lid, van de Ffw is bepaald dat de minister ontheffing kan verlenen van onder andere in de artikelen 10, 11 en 12 van de Ffw opgenomen verbodsbepalingen, die overeenkomen met de in artikel 5 van de Vogelrichtlijn opgenomen verbodsbepalingen. Hieruit volgt dat de minister bevoegd is te verklaren dat aan de voorwaarden voor afwijkende maatregelen is voldaan, en te beslissen welke middelen, installaties of methoden mogen worden aangewend, binnen welke grenzen en door welke personen. Hiermee wordt derhalve aan het in artikel 9, tweede lid, aanhef en onder d, van de Vogelrichtlijn gestelde vereiste voldaan. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat de Vogelrichtlijn in zoverre onjuist is geïmplementeerd.”
De ABRvS overweegt:
“Bovendien is als voorschrift aan de ontheffing verbonden dat vaste medewerkers van de ontheffinghouders door middel van een machtiging gebruik maken van de ontheffing. Indien een ander dan een vaste medewerker wordt gemachtigd, dient een kopie aan de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland te worden gezonden. Voorts is als voorschrift opgenomen dat de handelingen moeten worden uitgevoerd onder leiding van een deskundige op het gebied van vogels. In de ontheffing wordt verwezen naar het Plan van aanpak, waarin de aan te wenden middelen, methoden en installaties worden beschreven. De staatssecretaris heeft in dit geval dus beslist welke middelen, installaties of methoden mogen worden aangewend, binnen welke grenzen en door welke personen.”
Kortom, de ABRvS lijkt hier toch een minder vergaande uitleg te geven in de discussie over de middelen dan de Rechtbank Noord-Holland geeft. De Rechtbank Gelderland[21] meent dat GS ontheffing kan verlenen van het verbod op het gebruik van vangkooien voor bepaalde vogelsoorten, omdat GS op grond van art. 68, eerste lid aanhef en onder c Ffw een ontheffing kan verlenen van het krachtens art. 72, vijfde lid van de Ffw en daarmee ook van de in het Besluit beheer en schadebestrijding dieren opgenomen regels.
3.3.3 Voorwaarden 68 Ffw: Belangrijke schade; geen andere bevredigende oplossing; geen afbreuk aan de gunstige staat van instandhouding van de soort
Ontheffing voor beheer en schadebestrijding worden verleend op basis van het (oude) art. 68 Ffw, thans art. 3.15 lid 1 Wet natuurbescherming. Deze ontheffingen moeten aan een aantal eisen voldoen; er moet sprake zijn van (i) belangrijke schade; er mag (ii) geen andere bevredigende oplossing zijn; en er mag (iii) geen afbreuk aan de gunstige staat van instandhouding van de soort worden gedaan.
Allereerst behandelen wij hier een uitspraak van de Rechtbank Oost-Brabant[22] waarin tegen een ontheffing “op voorhand” (ex art. 68 Ffw) beroep is ingesteld. De rechtbank overweegt dat op zichzelf een ontheffing ook op voorhand kan worden verleend. Daartoe is voor de rechtbank van belang dat:
“niet kan worden gezegd dat verweerder niet al bij de verlening van de ontheffing heeft beoordeeld of aan de in artikel 68 van de Ffw vervatte waarborgen van artikel 16 van de Habitatrichtlijn is voldaan. (…) De rechtbank vermag niet in te zien dat, op het moment dat die afwegingen zijn gemaakt en de noodzaak voor het onmiddellijk moeten kunnen optreden in voldoende mate is komen vast te staan, bij de verlening van de machtigingen door de Fbe die afwegingen telkens opnieuw zouden moeten worden gemaakt.”
De rechtbank meent dat er een effectieve toegang tot de rechter is gewaarborgd, aangezien de systematiek van de ‘ontheffing op voorhand’ aan de bestuursrechter in de procedure inzake de ontheffing ex art. 68 Ffw kan worden voorgelegd.
In beroep tegen ontheffingen voor beheer en schadebestrijding (art. 68 Ffw) wordt nogal eens naar voren gebracht dat de ontheffing niet verleend kon worden, omdat de schade zich nog niet (of slechts incidenteel) heeft voorgedaan. Op 11 januari 2017 overweegt de ABRvS[23] in haar uitspraak over een ontheffing waarin deze beroepsgrond aan de orde was, onder verwijzing naar eerdere Afdelingsuitspraken dat aan het vereiste van belangrijke schade is voldaan, “indien is gebleken van een concrete dreiging van belangrijke schade”. Niet is vereist dat de belangrijke schade zich heeft voorgedaan, zo overweegt de ABRvS onder verwijzing naar jurisprudentie van het Hof van Justitie. Er moet bij het besluit wel bewijs worden geleverd dat aan de voorwaarden wordt voldaan en het besluit moet steunen op een nauwkeurige en treffende motivering. Let wel, zoals de ABRvS uitdrukkelijk overweegt in deze uitspraak is van groot belang wat het provinciaal beleid in het Faunabeheerplan bepaalt over het optreden van schade en de noodzaak tot het verlenen van ontheffingen. Dit beleid verschilt per provincie.
Hoewel de schade zich dus nog niet hoeft te hebben voorgedaan, acht de ABRvS het niet voldoende dat voor het bewijs of zich een concrete dreiging van belangrijke schade voordoet wordt verwezen naar een in de toekomst door de toezichthouder te geven oordeel.[24]
3.3.4 Reguleren populatieomvang
Op grond van het voorheen geldende art. 4 aanhef, onder e Besluit beheer en schadebestrijding mag een ontheffing ex art. 68, eerste lid aanhef en onder e Ffw, slechts verleend worden indien sprake is van het reguleren van de populatieomvang van het edelhert, de ree, het damhert of het wild zwijn.
Uit de uitspraak van de ABRvS 3 mei 2017[25] volgt dat een ontheffing voor het reguleren van de populatie (van in dit geval damherten) ook mag worden verleend in het kader van de beheerdoelstelling van een gebied. De rechtbank acht daarbij van belang dat in de nota van toelichting bij het (voorheen geldende) Besluit beheer en schadebestrijding expliciet is overwogen dat de maximale populatieomvang in relatie tot de draagkracht van een gebied “daarnaast ook samen(hangt) met de beheerdoelstelling van een gebied” en dat “afhankelijk van de beheerdoelstelling van een gebied het wenselijk kan zijn wel of niet in te grijpen in de omvang van populaties”. De rechtbank leidt hieruit af dat naast het aspect van dierenwelzijn ook de beheerdoelstelling van een gebied een rol kan spelen bij het verlenen van de ontheffing. De rechtbank meent wel dat er in dat geval een noodzaak voor het ingrijpen in de omvang van populaties gelet op de beheerdoelstellingen van een gebied moet worden aangetoond. De noodzaak voor het terugbrengen van de populatie naar de in de ontheffing opgenomen streefstanden is door GS, in dit geval, niet aannemelijk gemaakt.
In voornoemde uitspraak van de Rechtbank Zeeland van 28 juli 2016[26] wordt tevens uitleg gegeven aan het begrip “welzijn” van populaties van dieren, in het kader van een ontheffing voor het reguleren van de populatie. GS hebben daarvoor aangesloten bij de door de Raad voor Dierenaangelegenheden gehanteerde omschrijving van dierenwelzijn. Volgens GS is het welzijn van damherten in het geding, indien aannemelijk is, dat door de (toename van de) omvang van de populatie een belangrijk aantal van de dieren zelfstandig niet meer in staat is om adequaat te reageren op: honger, dorst en onjuiste voeding; thermaal en fysiek ongemak; verwondingen en ziekten; angst en chronische stress, en zij niet meer de vrijheid hebben om normale (soort)specifieke gedragspatronen te vertonen die het dier in staat stellen om zich aan te passen aan de omgevingsomstandigheden. De rechtbank ziet geen aanleiding om deze uitleg als onjuist aan te merken, gelet op beroepsgronden.
Hoewel bij ontheffing voor het reguleren van de populatie getoetst wordt of de streefstanden verleend hadden kunnen worden, gaat de toets niet zo ver dat het bevoegd gezag (GS) zelf bij de verlening streefaantallen kan “kiezen” en vaststellen, voor het vaststellen van de aantallen dient de aanvraag om de ontheffing als uitgangspunt te worden genomen.[27]
3.4 Ontheffingen verboden soortenbescherming (art. 75 Ffw)
De meest bekende ontheffing op grond van de Ffw betreft de ontheffing op grond van art. 75 Ffw. Deze ontheffing maakt een inbreuk mogelijk op de verboden neergelegd in de Ffw. Er dient aan verschillende vereisten te worden voldaan alvorens de ontheffing verleend kan worden. Een ontheffing is vereist indien: (i) sprake is van een beschermde soort; (ii) de handeling ervoor zorgt dat er een verbodsbepaling uit de Ffw wordt overtreden; en die ontheffing kan verleend worden indien vervolgens wordt voldaan aan de vereisten dat (a) er geen andere bevredigende oplossing is; (b) de gunstige staat van instandhouding van de soort niet in gevaar is en; (c) de ontheffing verleend kan worden op grond van een wettelijke ontheffingsgrond. In het hiernavolgende wordt op de jurisprudentie waarin deze verschillende criteria aan de orde zijn nader ingegaan.
In de Wet natuurbescherming is de ontheffingsmogelijkheid van het voorheen geldende art. 75 Ffw, niet meer in één artikel te vinden. Er is in de Wet natuurbescherming per categorie van soorten (vogels, (kort gezegd:) habitatrichtlijnsoorten en overige soorten) vastgelegd wat de verboden zijn (art. 3.1 ev. (vogels); art. 3.5 ev. (habitatrichtlijnsoorten) en art. 3.10 Wet natuurbescherming (overige soorten). En ten slotte is per categorie van soorten vastgelegd onder welke voorwaarden een ontheffing van de verboden kan worden verleend (art. 3.2 e.v. 3.6 e.v. en 3.10 Wet natuurbescherming).
Aan een ontheffing voor soorten mogen voorschriften worden verbonden. De ABRvS[28] overweegt in haar uitspraak van 3 augustus 2016 dat de aan de orde zijnde ontheffing verbonden voorschriften (gedeeltelijk) onvoldoende waarborgen bieden voor de beschermde soorten. De ABRvS voorziet zelf in de zaak en past de voorschriften aan.
Wij wijzen hier op een uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland[29] over een art. 75 Ffw ontheffing ten behoeve van de aanleg van een windpark. De discussie in deze procedure spitst zich met name toe op de aan de ontheffing verbonden voorschriften en de vereisten die aan zulke voorschriften moeten en kunnen worden gesteld. De rechtbank overweegt dat de aan de ontheffing verboden voorschriften voortvloeien uit art. 79 Ffw. De rechtbank stelt zich op het standpunt dat het bevoegd gezag met het oog op de belangen van de bescherming van de flora en fauna aanvullende maatregelen, in dit geval een standstill-voorziening, kan treffen. De ontheffinghouder heeft daarnaast aangevoerd dat zij het voorschrift onduidelijk vindt, (onder meer) nu het voorschrift geen duidelijkheid geeft over de inhoud en randvoorwaarden van de vereiste standstill-voorziening. In reactie hierop overweegt de rechtbank dat het “aan partijen is om nadere invulling te geven aan de wijze waarop de standstill-voorziening uitgevoerd dient te worden”.
Tegen deze uitspraak is hoger beroep ingesteld. De uitspraak in het hoger beroep biedt straks mogelijk meer duidelijkheid over voorwaarden die aan ontheffingen voor soortenbescherming verbonden kunnen en mogen worden en over de mate van duidelijkheid van deze voorschriften.
3.4.1 Soorten
In de Wet natuurbescherming is per soortgroep (vogels, habitatrichtlijnsoorten en nationaal beschermde soorten) neergelegd welke verboden er gelden en aan welke vereisten moet worden voldaan om een ontheffing te kunnen verlenen.
Relevant is te weten dat onder de Wet natuurbescherming bepaalde soorten niet meer beschermd zijn, die dat onder de Ffw nog wel waren. Dit betreffen met name vaatplanten en vissen.[30] Op de website van ecologisch bureau “Ecologica” staat een overzicht van alle soorten, de soorten die nieuw zijn aangewezen, de soorten die vallen onder het Verdrag van Bern en Bonn etc. Voor de praktijk wijzen wij op deze website, maar wij wijzen er wel op, dat de lijsten die op deze website staan, uiteraard de wet niet kunnen vervangen en er nooit een beroep op een dergelijke lijst in een (bestuursrechtelijke) procedure kan worden gedaan.[31]
Voor de das geldt dat deze in een minder strikte beschermingsregime is komen te vallen onder de Wet natuurbescherming. De das is onder de Wet natuurbescherming aangewezen als “overige soort” (art. 3.10 Wet natuurbescherming) voor deze soorten zijn de meeste ontheffingsmogelijkheden voorhanden omdat voor deze soorten de meeste ontheffingsgrondslagen (belangen) aan de ontheffingverlening ten grondslag gelegd kunnen worden. De das werd eerder op eenzelfde beschermingsniveau als een bijlage IV Habitatrichtlijn soort beschermd, dat is nu dus niet meer het geval.
Daarnaast geldt dat goed gelet moet worden op de toepasselijke provinciale verordeningen. Een belangrijke wijziging ten opzichte van de landelijke vrijstellingen die voor soortenbescherming golden, dat in sommige provincies de bunzing, hermelijn en de wezel niet zijn vrijgesteld. Zo heeft bijvoorbeeld de Provincie Noord-Holland direct met ingang van 1 januari 2017 deze kleine marterachtigen niet vrijgesteld. Voor de Provincie Noord-Brabant geldt tot 1 oktober 2017 een tijdelijke vrijstelling (als overgangsregeling) voor deze 3 kleine marterachtigen (bunzing, hermelijn en de wezel), waarna eveneens geen vrijstelling meer geldt voor deze soorten. Er dient in deze provincies voor de kleine marterachtigen dus nu ook onderzoek te worden gedaan, hetgeen onder de Ffw niet het geval was.
In de uitspraak van een uitspraak van de Rechtbank Gelderland[32] was de vraag aan de orde of de Ffw ook ziet op een “gehandicapte” dieren (in dit geval een kauw en een roek) die door iemand in zijn tuin al jaren werden verzorgd.[33] De man voerde aan de deze vogels niet onder het beschermingsregime van de Ffw vielen, omdat de Ffw niet ziet op “gehandicapte en in het wild niet levensvatbare dieren”. De rechtbank stelt vast dat de dieren wel onder de bescherming van de Ffw vallen. Kortom, een gehandicapte vogel die niet levensvatbaar is in de vrije natuur, wordt niet uitgezonderd van de soortenbeschermingsbepalingen van de Ffw en thans Wet natuurbescherming.
3.4.2 Mitigerende maatregelen
De vraag of een maatregel als mitigerende maatregel in de zin van de soortenbescherming (Ffw, thans hoofdstuk 3Wet natuurbescherming) kan worden gezien is zeer relevant, omdat bij een positief antwoord op die vraag de verbodsbepalingen niet worden overtreden en er geen ontheffing voor soortenbescherming is vereist. Let wel, maatregelen die als mitigerende maatregelen in het kader van gebiedsbescherming aangemerkt kunnen worden, zijn niet altijd in het kader van de soortenbescherming als mitigerende maatregelen aan te merken en vice versa. Het is inmiddels vaste jurisprudentie van de ABRvS dat een mitigerende maatregel alleen een maatregel kan zijn die daadwerkelijk voorkomt dat de verbodsbepalingen uit de Ffw worden overtreden.
Wij behandelen in deze kroniek drie uitspraken over (mitigerende) maatregelen die ons zijn opgevallen. De eerste betreft een uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant[34] waarin een omgevingsvergunning ten behoeve van een motorcrossevenement centraal staat. Er is onderzoek verricht naar de effecten op beschermde soorten en in het onderzoeksrapport wordt opgemerkt dat met de maatregelen wordt voorkomen dat nesten van broedvogels worden beschadigd, waardoor een ontheffing niet noodzakelijk is. De maatregelen zijn (onder meer): het ongeschikt houden van het projectgebied en een directe verstoringszone daaromheen voor broedvogels door eind februari de aanwezige vegetatie te verwijderen, de locatie continu te verstoren en vervolgens vogelverschrikkende structuren te plaatsen. De voorzieningenrechter overweegt dat de mitigerende maatregelen als voorschrift aan de omgevingsvergunning zijn verboden en dat het mogelijk niet uitvoeren van de maatregelen niet kan leiden tot een vernietiging van de verleende omgevingsvergunning. Immers, hoewel de voorzieningenrechter dat niet uitdrukkelijk overweegt, dat betreft een uitvoerings/handhavingsvraag. Zonder een tevens benodigde omgevingsvergunning zou er overigens geen mogelijkheid zijn om de mitigerende maatregelen vast te leggen. Aangenomen kan worden dat de maatregelen aan de omgevingsvergunning zijn verbonden omdat anders een vvgb aangevraagd had moeten worden.
De tweede uitspraak is gedaan in een bestemmingsplanprocedure door de ABRvS.[35] In deze procedure werd de plaatsing van vleermuiskasten als mitigerende maatregel ter discussie gesteld. Appellanten voerden aan dat deze maatregel niet ziet op het voorkomen van overtreding van de verbodsbepalingen van de Ffw en dat het daarom geen mitigerende maatregelen waren. De ABRvS gaat hier echter niet op in, omdat de staatssecretaris reeds een besluit heeft genomen dat onherroepelijk is. Dat besluit betreft een (positieve) afwijzing van de aanvraag om ontheffing, omdat zich geen overtreding van de Ffw voordoet (vanwege o.a. het plaatsen van deze vleermuiskasten).
De derde uitspraak is van de voorzieningenrechter van de ABRvS en gaat over maatregelen niet zijnde mitigerende maatregelen.[36] In deze procedure ligt een besluit tot vaststelling van een projectplan op grond van de Waterwet voor. De vraag is aan de orde of de vaste rust- en verblijfplaats van de bever wordt aangetast. Er is reeds een ontheffing ex art. 75 Ffw verleend voor de verbodsbepalingen van art. 11 Ffw. In de ontheffing wordt overwogen dat mits gewerkt wordt conform de maatregelen die zijn voorgesteld in het bij de aanvraag gevoegde rapport de gunstige staat van instandhouding van de bever niet in gevaar komt. Er wordt echter niets gezegd over het voorkomen van een overtreding van de verbodsbepalingen. Let wel, dit betreffen (dus) geen mitigerende maatregelen (hetgeen overigens ook niet wordt gesteld) dan zou immers geen ontheffing (meer) nodig zijn, maar maatregelen als deze kunnen evenwel aan de ontheffing worden verbonden. De vraag is of dat in dit geval ook in de vorm (ontheffings)voorschriften is gedaan, de indruk bij de lezing van deze uitspraak ontstaat dat in de ontheffing wordt verwezen naar de aanvraag, maar dat er geen separaat voorschrift aan de ontheffing is verbonden. Voor de handhaafbaarheid en duidelijkheid heeft een helder en apart voorschrift de voorkeur, naar onze mening.
3.4.3 Verboden
In de Wet natuurbescherming zijn de verboden per categorie van soorten opgenomen. In de art. 3.1 e.v. vinden we de verboden voor vogels; in art. 3.5 e.v. de verboden voor de habitatrichtlijn (strikt) beschermde soorten en; in art. 3.10 e.v. wordt voor de geldende verbodsbepalingen terugverwezen naar art. 3.5 e.v. voor de overige soorten.
In de Wet natuurbescherming zijn de verbodsbepalingen vrijwel allemaal (in aansluiting op de Vogelrichtlijn en Habitatrichtlijn) beperkt tot ‘opzettelijke’ handelingen. Onder “opzet” wordt in dit geval ook “voorwaardelijke opzet” begrepen. Voorwaardelijke opzet betreft, kort gezegd, het welbewust de aanmerkelijke kans aanvaarden dat een gedraging leidt tot een overtreding van één van de verboden.
Wij wijzen op een uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland (strafrecht) waarbij een man werd verdacht van het opzettelijk verontrusten van edelherten met een drone. De strafrechter overweegt dat van “opzettelijk” verontrusten geen sprake is omdat niet kan worden vastgesteld dat verdachte de aanmerkelijke kans bewust heeft aanvaard dat door het overvliegen van de drone edelherten op de vlucht zouden slaan en hij dus een beschermde diersoort zou verontrusten.[37]
3.4.3.1 Verontrusten en verstoren (art. 10 Ffw)
Door de invoering van art. 3.1 lid 5 Wet natuurbescherming zal meer prominent de vraag naar voren komen of een verontrusting van wezenlijke invloed is, immers dit artikel dat alleen voor vogels geldt, verbiedt verontrusting van vogels niet langer als de verontrusting niet van wezenlijke invloed is op de gunstige staat van instandhouding van de soort. In de jurisprudentie zagen we deze uitleg al eerder. In dat geval kon dan ontheffing worden verleend op basis van een nationale ontheffingsgrondslag zoals “ruimtelijke ontwikkeling”.[38]
3.4.3.2 Nesten en vaste rust- en verblijfplaatsen (art. 11 Ffw)
Vaste jurisprudentie is inmiddels dat niet het gehele leefgebied van bepaalde (dier)soorten wordt beschermd door de verbodsbepalingen (art. 11 Ffw). Dat is onder de Wet natuurbescherming niet anders. Alleen nesten, holen of voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen zijn beschermd. Vliegroutes die niet samenvallen met een vaste rust- of verblijfplaats, worden alleen beschermd op grond van art. 11 Ffw indien door de aantasting van de vliegroutes de ecologische functionaliteit van de buiten het plangebied gelegen vaste rust- en verblijfplaatsen zodanig worden verstoord, dat de dieren (vleermuizen of vogels) om die reden deze plaatsen zullen verlaten.[39] Indien uit onderzoek is gebleken dat een vliegroute belangrijk is voor de soort, moet vervolgens worden onderzocht of de vliegroute ook ‘essentieel’ is, derhalve of de aantasting van die vliegroute een aantasting van de ecologische functionaliteit van de vaste rust- en verblijfplaats oplevert.[40] In een andere procedure bij de ABRvS[41] waarin een ontheffing (art. 75 Ffw) ter discussie stond werd door appellant aangevoerd dat “indien er onvoldoende foerageergebied overblijft doet zich (…) een verstoring van wezenlijke invloed voor”. Appellant verzocht de ABRvS tevens aan het Hof van Justitie van de EU de prejudiciële vraag voor te leggen of op lokaal of nationaal niveau moet worden bezien of de verstoring van wezenlijke invloed is. Inhoudelijk behoefde deze vragen beide niet te worden beantwoord, omdat de ABRvS van mening was dat de staatssecretaris voldoende had aangetoond dat er voldoende foerageergebied overblijft. Uit een bestemmingsplan uitspraak van de ABRvS[42] volgt dat de sprake zal zijn van de aantasting van een vaste verblijfplaats van een das, en nauwelijks aantasting van de leefomgeving van de das, waardoor een ontheffing is vereist, maar dat er geen effect zal zijn op de lokale dassenpopulatie. Let wel, de das in onder de Wet natuurbescherming minder streng beschermd en ontheffing kan eenvoudiger worden verleend, nu er meer ontheffingsgronden (belangen) aan de ontheffing ten grondslag gelegd kunnen worden (art. 3.10 Wet natuurbescherming).
Bij de vraag of sprake is van een ‘nest’ speelt bij vogels de vraag naar het zogenaamde jaarrond beschermde nest een belangrijke rol. Een nest is zolang dit ‘bewoond’ wordt namelijk een te beschermen nest in de zin van art. 11 Ffw (nu: art. 3.1 Wet natuurbescherming), anders is een nest eenvoudigweg niet meer dan (en nu stellen wij het wat kort door de bocht) een ‘hoopje takjes dat geen bescherming behoeft’. Er zijn echter vogels die elk jaar terugkeren naar hetzelfde nest, voor die nesten geldt dat ook in de periode waarin het nest onbewoond is, het nest beschermd is door de Ffw/Wet natuurbescherming. Al jaren bestaat er een lijst met daarop vogels met jaarrond beschermde nesten. Deze lijst is ooit opgesteld door LNV, later EZ en wordt nog altijd gebruikt door RVO bij de verlening van ontheffingen.[43] In deze kroniekperiode heeft de voorzieningenrechter van de ABRvS een interessante uitspraak gedaan over een van de vogels die op deze lijst staat, te weten de boomvalk. In de uitspraak van de voorzieningenrechter van de ABRvS van 7 februari 2017[44] wordt overwogen:
“Onder deze omstandigheden, waarbij boomvalken in de regel niet ieder jaar naar hetzelfde nest terugkeren en dit voor de boomvalken in kwestie ook uit onderzoek is gebleken, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat nesten van boomvalken niet jaarrond beschermd zijn.”
De Voorzieningenrechter stelt daarom vast dat geen sprake is van overtreding van art. 11 Ffw omdat in dit geval niet gesproken kan worden van het wegnemen van een nest als bedoeld in dat artikel. Deze uitspraak heeft veel stof doen opwaaien.[45] Wat is de status van de (andere) soorten op de lijst jaarrond beschermde nesten? En geldt nu dat de boomvalk in alle gevallen geen jaarrond beschermd nest meer geacht wordt te hebben? Wij wijzen erop dat dit een uitspraak betreft in een voorlopige voorzieningenprocedure en dat de uitleg van de ecoloog in deze procedure en de omstandigheden van het geval wel degelijk een rol spelen bij het oordeel van de voorzieningenrechter in deze procedure. Er kan naar onze mening dan ook niet vanuit gegaan worden dat de boomvalk nu in geen enkel geval meer een ‘jaarrond’ beschermd nest heeft. Wat deze uitspraak wel doet, is de discussie over de lijst met vogels met jaarrond beschermde nesten starten. Daarmee is waarschijnlijk een nieuwe beroepsgrond ‘geboren’, nu meer dan voorheen de lijst ter discussie lijkt te kunnen worden gesteld.
Ten slotte dient natuurlijk wel daadwerkelijk een verbod te worden overtreden, het kappen van een boom (of meerdere bomen) naast of in de buurt van bomen waar zich nesten bevinden, levert geen overtreding op van de Ffw.[46]
3.4.4 Andere bevredigende oplossing (art. 75 en art. 68 Ffw)
Indien een verbodsbepaling wordt overtreden en er een ontheffing kan worden verleend op grond van een in de wet genoemd belang (ontheffingsgrond), dan komt de vraag aan de orde of er een ‘andere bevredigende oplossing’ bestaat.
In de uitspraak van de ABRvS van 11 januari 2017[47] wordt ingegaan op de vraag wanneer sprake is van een andere bevredigende oplossing in het kader van een ontheffing voor beheer en schadebestrijding (art. 65 Ffw). De ABRvS overweegt dat indien een soort is aangewezen als soort die in het gehele land veelvuldig belangrijke schade aanricht, middels art. 65 Ffw en art. 3 Besluit beheer en schadebestrijding dieren (Bbsd), met die aanwijzing vaststaat dat geen andere bevredigende oplossing bestaat voor de bestrijding van schade. De enige oplossing is dan het afschot van de hazen en daarbij wordt overwogen dat er geen afbreuk wordt gedaan aan de gunstige staat van instandhouding van de soort. Bij een ontheffing op grond van art. 68 Ffw voor soorten die niet op de landelijke vrijstellingslijst staan, wordt die toetst wel verricht.[48] Voor beheer en schadebestrijding van ganzen in de tien kilometer zone rond Schiphol, meende de ABRvS[49] dat voldoende was aangetoond dat er voor (de korte termijn) geen andere bevredigende oplossing voorhanden is.
3.4.5 Gunstige staat van instandhouding
Ten slotte nadat is geconstateerd dat er een verbod wordt overtreden, een belang genoemd in de wet aan de ontheffing ten grondslag kan worden gelegd en is vastgesteld dat er geen andere bevredigende oplossing bestaat, dient te worden getoetst aan de gunstige staat van instandhouding van de soort, deze mag niet in gevaar komen. Alle ontheffingen (ex art. 75 en 68 Ffw) dienen te worden getoetst aan de gunstige staat van instandhouding van de soort. Daarbij dient eerst te worden vastgesteld (i) wat de omvang van de relevante populatie is; en vervolgens (ii) wat het effect van de maatregel op die populatie is; om ten slotte (iii) te kunnen beoordelen of de gunstige staat van instandhouding in gevaar komt.
De vraag naar de relevante populatie is van groot belang bij het beoordelen van de gunstige staat, immers – kort gezegd – hoe groter de populatie hoe kleiner het effect zal zijn op die populatie.
Hiervoor behandelde wij reeds de uitspraak van de ABRvS[50] appellant verzocht aan de ABRvS om het Hof van Justitie van de EU de prejudiciële vraag voor te leggen of op lokaal of nationaal niveau moet worden bezien of de verstoring van wezenlijke invloed is. Omdat de ABRvS van mening was dat de staatssecretaris voldoende had aangetoond dat geen sprake was van verstoring, zag de ABRvS echter geen reden deze vraag voor te leggen aan het Hof van Justitie.
In de uitspraak van de ABRvS van 17 augustus 2016[51] wordt (in een art. 68 Ffw ontheffingsprocedure) overwogen dat de gunstige staat van instandhouding niet in gevaar komt. Dat de trends van een soort in een bepaalde periode matig afnemend zijn, leidt op zichzelf niet tot de conclusie dat de staat van instandhouding van die soorten ongunstig is en geen ontheffing mag worden verleend. In deze procedure wordt in hoger beroep een nieuw onderzoek ingebracht door de staatssecretaris waarmee deugdelijk is gemotiveerd dat de ontheffing geen afbreuk doet aan de gunstige staat van instandhouding van de soort.
In een procedure m.b.t. een omgevingsvergunning voor het plaatsen van lichtmasten bij een tennisvereniging bij de ABRvS[52] lijkt echter de stap naar de toets op populatieniveau iets te snel te zijn gezet. De toets op populatieniveau lijkt in deze uitspraak te worden gedaan bij de beantwoording van de vraag of er een ontheffing is vereist. Gelet op de jurisprudentie van de ABRvS waarin is bepaald dat een verbodsbepaling ook wordt overtreden indien slechts voor één enkel individu het verbod wordt overtreden (1 enkele dode vogel bijvoorbeeld), en er in dat geval dus een ontheffing is vereist, lijkt dit niet juist.
3.4.6 Ontheffingsgronden
Onder de Wet natuurbescherming is per categorie soorten inzichtelijk, welke ontheffingsgronden kunnen worden toegepast. Voor vogels kunnen slechts de Vogelrichtlijn gronden worden ingeroepen en voor Bijlage IV Habitatrichtlijn soorten de ontheffingsgronden zoals genoemd in de Habitatrichtlijn. Voor de nationale soorten kunnen meer ontheffingsgronden worden gebruikt (ook meer dan onder het voorheen geldende Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten). Alle ontheffingsgronden zijn te vinden in art. 3.1 e.v. (vogels), art. 3.5 e.v. (Habitatrichtlijn soorten) en art. 3.10 (overige soorten).
In deze kroniekperiode heeft de ABRvS[53] uitspraak gedaan over de in de vorige kroniek reeds besproken (toen rechtbank-)procedure inzake ‘meeuwenoverlast’ en de ontheffingsgrond onderzoek en onderwijs. Aan de orde was een art. 68 Ffw ontheffing voor onderzoek naar de mogelijkheden om ernstige meeuwenoverlast in drie gemeenten te bestrijden. Anders dan de rechtbank, overweegt de ABRvS dat voor het belang ‘onderzoek en onderwijs’ niet louter sprake hoeft te zijn van wetenschappelijk onderzoek. De ABRvS overweegt:
“Onderzoek als bedoeld in artikel 10 van de richtlijn omvat (…) mede onderzoek naar de invloed op de populatie van verschillende methoden om wilde vogels aan hun leefomgeving te onttrekken en onderzoek ten behoeve van de uitwerking en ontwikkeling van ecologische methoden ter preventie van door vogels toegebrachte schade.”
En:
“(…) onder ‘onderzoek’ als bedoeld in artikel 9, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vogelrichtlijn (…) kan (mede) worden verstaan een onderzoek naar de effectiviteit, subsidiariteit en proportionaliteit van maatregelen om een afwijking van de verbodsbepalingen op grond van een ander belang dan onderzoek nauwkeurig en treffend te motiveren. Een dergelijk onderzoek draagt bij aan het beperken van afwijkingen tot het strikt noodzakelijke en dient op die wijze indirect de instandhouding van de vogelsoorten.”
Dat voor de bestrijding van meeuwenoverlast ook andere ontheffingsgronden gebruikt kunnen worden, volgt uit voornoemde Afdelingsuitspraak.[54] De ABRvS wijst op een eerdere uitspraak van de ABRvS[55] waaruit volgt dat meeuwen de openbare veiligheid in gevaar kunnen brengen en tevens op het arrest van 8 juli 1987 in zaak 247/85 (ECLI:EU:C:1987:339), Commissie/België, waarin werd overwogen dat het voorkomen van brand en waterschade alsmede van ziekten, het wegnemen en vernietigen van nesten rechtvaardigt uit hoofde van art. 9 van de Vogelrichtlijn. De ABRvS concludeert daarom dat het dus niet bij voorbaat onaannemelijk is dat voorkoming van belangrijke overlast, de volksgezondheid en de openbare veiligheid belangen zijn die ten grondslag kunnen worden gelegd aan een ontheffing voor maatregelen die door meeuwen veroorzaakte hinder in de gemeenten moeten tegengaan.
Een ontheffing voor het doden van ganzen in de 10 kilometer zone rond Schiphol, wegens het belang van de luchtveiligheid wordt in stand gelaten door de ABRvS.[56] Appellant heeft niet met een verklaring of rapport van een deskundige gestaafd dat het belang van de luchtveiligheid niet aan de orde was. Dit belang werd eveneens aangenomen in de bestemmingsplanprocedure bij de ABRvS[57] voor de uitbreiding van luchthaven Lelystad.
Een ontheffing (ex art. 68 Ffw) voor het wegvangen en herplaatsen, weren en verontrusten en vangen van bevers en vernielen van burchten wordt door de Rechtbank Oost-Brabant[58] vernietigd. Er was sprake van een ‘ontheffing op voorhand’, en de rechtbank meent dat deze de ontheffing door de formulering in de ontheffing en de voorschriften niet alleen gebruikt kan worden op het moment dat de openbare veiligheid direct in gevaar komt, omdat daar geen beperkingen toe zijn aangebracht in de ontheffing. De rechtbank merkt nog wel op dat voor het belang ‘openbare veiligheid’ niet zozeer geldt dat er sprake moet zijn van acuut gevaar.
Het belang, oftewel de ontheffingsgrond “openbare (verkeers)veiligheid” en het belang van de “bescherming van de flora en fauna” was ten grondslag gelegd aan een ontheffing voor populatiebeheer van damherten, nu was aangetoond dat de damherten zowel een groot aantal verkeersongelukken veroorzaken, alsmede dat de damherten schade aanbrengen aan soorten (planten) in strijd met de instandhoudingsdoelstelling van een Natura 2000 gebied.[59]
Uiteraard behandelen we ook in deze kroniek weer uitspraken over de ontheffingsgrond (het belang) ‘dwingende redenen van groot openbaar belang’. Allereest een uitspraak van de ABRvS van 26 oktober 2016.[60] In deze uitspraak wordt de vraag beantwoord of de activiteiten die erop gericht zijn om het Fort Uitermeer toegankelijk te maken voor een breder publiek een dwingende reden van groot openbaar belang dienen. De ontheffing is verleend voor onder meer het aanleggen van een parkeerplaats buiten het terrein, de inrichting van oevers en het aanleggen van een aantal (dwars)sloten, het realiseren van een aantal steigers met bijbehorende werkzaamheden en diverse grondwerkzaamheden. De ABRvS concludeert dat met initiatieven ter instandhouding van het fort op de lange termijn en daarmee het behoud van cultuurhistorisch erfgoed een dwingende reden van groot openbaar belang kan zijn gediend. De ABRvS neemt bij haar beoordeling mee dat Fort Uitermeer deel uitmaakt van de (Oude) Hollandse Waterlinie en de Stelling van Amsterdam. Aan initiatieven ter instandhouding van het fort en daarmee het behoud van het cultuurhistorisch erfgoed, mag daarom een zwaarwegend belang worden gehecht.
In een uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland[61] staat een omgevingsvergunning voor de aanleg van een fietspad centraal en een aangehaakte natuurtoestemming op grond van de Ffw (vvgb) voor het mogelijk doden van zandhagedissen. De vvgb is afgegeven voor de werkzaamheden waarbij het recreatieve doel van het fietspad als dwingende redenen van groot openbaar belang is aangemerkt. De rechtbank overweegt dat het belang van het fietspad; kort gezegd het stimuleren van de bereikbaarheid van de kust door middel van een veilig en recreatief aantrekkelijke fietsverbinding, een reden betreft die louter recreatief van aard is. Een dergelijke reden acht de rechtbank van onvoldoende gewicht om te kunnen worden aangemerkt als dwingende reden van groot openbaar belang.
En ten slotte, een uitspraak waarbij voor een boomvalk wordt overwogen dat ontheffing kan worden verleend op grond van het belang ‘ruimtelijke inrichting of ontwikkeling’ (Tracebesluit Zuidasdok)[62] . Aangezien de boomvalk een vogel betreft kan dat belang dus niet zonder meer aan een ontheffing van de verbodsbepalingen ten grondslag gelegd worden, echter de ABRvS redeneert in deze uitspraak dat omdat de verstoringen niet van wezenlijke invloed is, deze (nationale) ontheffingsgrond aan de ontheffing ten grondslag gelegd kan worden. Let op, onder de Wet natuurbescherming werkt dit dus zelfs nog net iets anders (en soepeler) op grond van art. 3.1 lid 5 is een verstoring die niet van wezenlijke invloed is, namelijk niet meer verboden, zodat in het geheel geen ontheffing meer vereist is.
3.5 Aanhaken bij de omgevingsvergunning
Een natuurtoestemming (ontheffing of vergunning op grond van de Wet natuurbescherming, voorheen Ffw/Nbw 1998) kan separaat worden aangevraagd indien de aanvraag voor de natuurtoestemming wordt ingediend voordat (ten minste 1 dag) de omgevingsvergunning wordt aangevraagd. Dat blijft onder de Wet natuurbescherming ook gewoon het geval.
De situatie voor gemeenten wijzigt dus niet onder de ten opzichte van de situatie zoals deze was onder de Ffw. Gemeenten hebben een erg belangrijke signaleringsrol als het gaat om de vraag of een natuurtoestemming dient aan te haken. Deze signaleringsrol levert uiteindelijk een onderzoekplicht op omdat bij het ten onrechte niet aanhaken het besluit wordt vernietigd op grond van art. 3:2 Awb.
Een in de praktijk veel geworden vraag bij gemeenten is “Wanneer moet een natuurtoestemming aanhaken bij een omgevingsvergunning?”. Dat is niet een vraag naar de juridische uitleg over het aanhaken, maar een vraag naar de feitelijke natuurtoets en kennis die voor dat oordeel van belang is. Omgevingsvergunningen waarbij ten onrechte de natuurtoestemming niet is aangehaakt worden door de ABRvS vernietigd wegens strijd met art. 3:2 Awb. In het hiernavolgende zullen wij uitspraken behandelen waarbij het ‘aanhaken’ van de natuurtoestemming voor soortenbescherming aan de orde is.
Niet bij iedereen is even duidelijk waaruit de aanhaakverplichting (juridisch gezien) voortvloeit. In de uitspraak van de ABRvS met betrekking tot een omgevingsvergunning voor het realiseren van een bouwplan voor het veranderen van een inrichting blijkt deze onduidelijkheid uit het verweer van het college van B&W. B&W brengt naar voren dat geen onderzoek in gedaan naar de aanwezigheid van beschermde soorten en het gebruik van nestkasten door uilen en valken, omdat dit onderzoek volgens B&W ook nog na de verlening van de omgevingsvergunning kan worden verricht. Volgens B&W bestaat er namelijk geen ‘onlosmakelijke samenhang’ tussen de activiteiten waarvoor de omgevingsvergunning is verleend en de activiteiten waarvoor mogelijk een ontheffing krachtens de Ffw is vereist. Dit betreft echter een onjuiste uitleg van het systeem van het ‘aanhaken’. B&W verwijst hierbij in feite naar art. 2.7, eerste lid Wabo, maar aan de orde is art. 75b, eerste lid Ffw. Onder de Wet natuurbescherming werkt het systeem van het aanhaken niet anders. Indien eerst een natuurtoestemming op grond van de Wet natuurbescherming wordt aangevraagd (mogelijk tot 1 dag voor aanvraag omgevingsvergunning), dan behoeft de natuurtoestemming niet aan te haken. Als er niet vooraf een natuurtoestemming wordt aangevraagd, dan moet deze echter aanhaken. Een ‘losse’ natuurtoestemming (vergunning of ontheffing) kan (en mag) dan niet meer worden verleend.
Met het enkel verrichten van een natuurtoets in het kader van een omgevingsvergunning, is het college van B&W is sommige gevallen nog niet klaar. In de procedure waarover de Rechtbank Noord-Nederland[63] uitspraak deed op 26 januari 2017 was een contra-expertise ingebracht, waar B&W (inhoudelijk) op had moeten reageren, nu dat niet is gedaan is het besluit in strijd met art. 3:2 Awb genomen.
In de volgende uitspraak lijkt de toets niet helemaal goed te worden verricht door de ABRvS.[64] Overwogen wordt in een procedure voor een omgevingsvergunning dat de plaatsing van lichtmasten geen handelingen als bedoeld in art. 75b eerste lid Ffw omvat. Er is onderzoek verricht en op basis van dat onderzoek is geconcludeerd dat “het plaatsen van lichtmasten naar verwachting geen negatieve effecten heeft op lokale populaties van vleermuizen en op overige soorten”. Daarna is weliswaar nog onderzoek verricht naar de aanwezigheid van jaarrond beschermde soorten, zo volgt uit de uitspraak, maar over de vleermuizen lezen wij verder niets. De Afdeling stelt zich ten slotte op het standpunt dat er geen grond bestaat voor het oordeel dat B&W zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat voor de plaatsing van de lichtmasten geen ontheffing van de Ffw noodzakelijk was. Dit lijkt ons geen juiste conclusie, gelet op de jurisprudentie van de ABRvS waarin is bepaald dat een verbodsbepaling ook wordt overtreden als dat slechts voor één enkel individu het geval is, en dan een ontheffing is vereist. Is het zeer de vraag hoe de ABRvS hier tot de conclusie komt dat er geen ‘aanhaak’-verplichting gold. In een andere procedure voor het plaatsen van lichtmasten om sportvelden, oordeelt de ABRvS[65] dat uit het verrichtte onderzoek voldoende is gebleken dat geen vvgb was vereist omdat geen handelingen als bedoeld in art. 75b, eerste lid Ffw aan de orde zijn, kijk daar gaat het dus wel goed.
Bij kapvergunningen (omgevingsvergunningen voor het vellen van een houtopstand) springt de vraag naar de aanhakende natuurtoestemming misschien wel het meest in het oog. De voorzieningenrechter van Rechtbank Rotterdam[66] acht het niet aannemelijk dat het feit dat er natuuronderzoek verricht is naar het kappen van 6 platanen, maar de kap 7 van andere platanen dan de 6 platanen uit het onderzoek plaats gaat vinden, tot een andere conclusie van dat onderzoek zou kunnen leiden. Er was dan ook geen aanleiding voor het vragen van een vvgb. Deze conclusie kan volgens ons alleen getrokken worden als de aanwezigheid van beschermde soorten in de platanen toch al zeer gering was.
In een procedure bij de ABRvS[67] over een bestemmingplan en omgevingsvergunning voor het realiseren van (onder meer) een appartementencomplex, is de vraag aan de orde of een natuurtoestemming voor soortenbescherming had moeten aanhaken bij de omgevingsvergunning. Omdat er ten tijde van het nemen van het besluit (verlenen omgevingsvergunning) nog geen nader onderzoek was verricht heeft B&W zich naar het oordeel van de ABRvS ten onrechte op het standpunt gesteld dat de realisering van het bouwplan “geen handelingen kon omvatten waarvoor een of meer waarvoor een of meer van de bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 13, eerste lid, 17 en 18 gestelde verboden gelden, als bedoeld in artikel 75b, eerste lid, van de Ffw”.
De beroepen worden gegrond verklaard, maar omdat inmiddels een natuuronderzoek beschikbaar is, laat de ABRvS de rechtsgevolgen van het besluit in stand.
Het valt ons op dat bij omgevingsvergunningen voor het afwijken van het bestemmingplan soms een uitvoerbaarheidstoets wordt toegepast voor de beantwoording van de vraag of verbodsbepalingen van de Ffw worden overtreden.[68] Dit lijkt ons niet in lijn met het systeem van het aanhaken als bedoeld in art. 75b eerste lid Ffw. De uitvoerbaarheidstoets dient in geval van bestemmingsplannen te worden uitgevoerd, maar bij omgevingsvergunningen voor het afwijken van het bestemmingsplan, moet ‘gewoon’ worden aangemaakt als (later) een Ffw ontheffing is vereist. In een andere uitspraak[69] waarbij een vvgb van de gemeenteraad aan de orde is voor het afwijken van een bestemmingsplan, komt de soortenbescherming ook om de hoek kijken, maar let op hier gaat het niet om een vvgb voor natuur. De raad motiveert de weigering van de vvgb namelijk onder meer met de stelling dat voor het bouwplan een ontheffing op grond van art. 75 Ffw is vereist. Aangezien de vvgb ziet op het afwijken van het bestemmingsplan, wordt geoordeeld dat de weigering van de vvgb niet gebaseerd kan zijn op de vaststelling dat het slopen (dat geen onderdeel uitmaakt van de omgevingsvergunning) in strijd is met de Ffw.
Wat kan er nog meer misgaan bij het aanhaken? Ook voor het aanhaken geldt dat de vvgb aan de vereisten van ontheffingverlening moet voldoen. Er moet bijvoorbeeld gemotiveerd worden welk wettelijk belang (ontheffingsgrond) aan de vggb ten grondslag kan worden gelegd en de motivering dient het belang ook daadwerkelijk aan te tonen.[70]
Tot slot twee procedurele opmerkingen over de aangehaakte natuurtoestemming en een vvgb. De vvgb dient als apart besluitonderdeel te worden aangemerkt, hetgeen van belang is voor de vraag of deze (beroeps)grond later in de procedure nog kan worden aangevoerd. Indien geen zienswijze (of bezwaar) is gemaakt tegen dat besluitonderdeel (de vvgb (of het ontbreken daarvan) kan dit in (hoger)beroep niet alsnog worden aangevoerd, en wordt het (hoger)beroep op dat punt niet-ontvankelijk verklaard).[71] Uit de uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Nederland[72] lijkt te volgen dat in de beslissing op bezwaar, bij het ten onrechte niet aanhaken van de natuurtoestemming, dit gebrek nog kan worden geheeld. De voorzieningenrechter loopt dat in haar uitspraak echter niet op vooruit, zodat daarover nog finaal oordeel is gegeven.
3.6 Bestemmingsplannen en soortenbescherming
De vraag of een ontheffing van de verboden voor soortenbescherming moet worden verleend, of is vereist, komt bij bestemmingsplannen aan de orde in het kader van de zogenaamde uitvoerbaarheidstoets.[73] Het moge duidelijk zijn dat indien de Ffw ontheffing is verleend en onherroepelijk is, voordat het bestemmingsplan wordt vastgesteld, de uitvoerbaarheidstoets heel eenvoudig (positief) te beantwoorden is.[74] Let op, een planvoorschrift waarin staat dat onder met het bestemmingsplan strijdig gebruik werkzaamheden die niet voldoen aan de Ffw worden verstaan, betekent niet dat er geen onderzoek uitgevoerd hoeft te worden en de uitvoerbaarheid van het plan daarmee vaststaat.[75] Een dergelijk voorschrift is in feite niet meer dan het overnemen van de bepalingen uit de Ffw (thans Wet natuurbescherming) en hebben geen rechtsgevolg.
3.7 Onderzoek
Onderzoeken, of het nu een voortoets, quickscan, nader onderzoek of natuurtoets heet, zijn regelmatig onderwerp van procedures. In bestemmingsplanprocedures in het kader van de uitvoerbaarheidstoets, maar ook in procedures met betrekking tot Ffw ontheffingen en omgevingsvergunningen met aangehaakte natuurtoestemmingen worden de onderzoeken die aan de besluitvorming ten grondslag worden gelegd nogal eens in twijfel getrokken.
Evenals in de vorige kroniek zullen we een groot aantal uitspraken rubriceren aan de hand van de verschillende gebreken die aan een onderzoek kunnen kleven. Wij behandelen de volgende categorieën:
a)
Geen of onvolledig onderzoek verricht;
Vrij zelden zien wij nog (bestemmingsplan)uitspraken waarin in het geheel geen onderzoek naar de natuurwaarden (mogelijke overtreding van de Ffw) is verricht, maar ze zijn er nog wel. In deze kroniekperiode wijzen wij op de uitspraken van de ABRvS van 8 maart 2017 en 10 mei 2017.[76] Wel is het onderzoek soms slecht leesbaar/bruikbaar in een procedure, omdat bijvoorbeeld uit het rapport “niet ondubbelzinnig is af te leiden of in het plangebied een vaste rust- en verblijfplaats (…) aanwezig is”.[77]
In de bestemmingsplanprocedure waarop de uitspraak van de ABRvS[78] van 2 november 2016 ziet lijkt geen quickscan of ander (schriftelijk) onderzoeksrapport te zijn opgesteld. Het gaat hier echter wel goed. De raad wijst ter zitting op een inspectie die in het plangebied is uitgevoerd en waarbij geen vleermuizen zijn aangetroffen. Daarnaast is het volgens de raad niet aannemelijk dat vleermuizen zich ophouden in het plangebied dat een klein oppervlakte heeft en dat niet verstoken is van mensen. De raad heeft aangegeven dat voorafgaande aan de sloop nogmaals zal worden gecontroleerd op de aanwezigheid van vleermuizen. De raad heeft zich gelet hierop in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de Ffw op voorhand niet aan de uitvoerbaarheid van het plan in de weg staat, aldus de ABRvS.
In een andere bestemmingsplanprocedure, die onderwerp van geschil was in de uitspraak van de ABRvS van 24 augustus 2016[79] is in het kader van het verkennend (natuur)onderzoek het natuurloket geraadpleegd. In de ruimtelijke onderbouwing staat dat de voorziene ontwikkelingen geen negatieve effecten zullen hebben voor beschermde diersoorten. Appellanten hebben niet aannemelijk gemaakt dat van onjuiste gegevens is uitgegaan en zij hebben hun stelling over de aanwezigheid van soorten niet nader onderbouwd met gegevens. Ook in een andere bestemmingsplanprocedure[80] werden slechts gegevens van het natuurloket aan het plan ten grondslag gelegd. In dit geval ziet de ABRvS mede gelet op de plantoelichting en de aard van de aanwezige bebouwing en verhardingen onvoldoende grond voor het oordeel dat het in dit geval uitgevoerde onderzoek onvoldoende is geweest. In beide gevallen werd dus geen veldonderzoek of een quickscan verricht, maar worden de gegevens wel voldoende geacht. Ook een bureauonderzoek kan (in sommige gevallen) al voldoende zijn.[81]
In een andere bestemmingsplanprocedure[82] zien we dat aan de ruimtelijke onderbouwing weliswaar geen natuuronderzoek ten grondslag lijkt te zijn gelegd, maar de initiatiefnemer ‘repareert’ dit zelf door alsnog een natuuronderzoek te laten verrichten hangende de procedure.
b)
(Geen) nader onderzoek verricht;
In de vorige kroniek signaleerde wij een aantal uitspraken waarin ten onrechte geen nader onderzoek werd verricht door het bevoegde gezag. Ook nu is er weer een uitspraak te vinden waarin dat nadere onderzoek ten onrechte niet wordt verricht.[83] Maar we zien een duidelijke afname van dergelijke gebreken. Zo wijzen wij op een tweetal voorbeelden waarin dat nadere onderzoek dat op grond van de quickscan verricht moet worden, wel keurig (en tijdig) wordt verricht voor een bestemmingsplan.[84] Waar het ook goed gaat is in de volgende situatie; de quickscan stelt dat nader onderzoek is vereist, en vervolgens wordt nog een veldonderzoek gedaan (dat kennelijk niet kwalificeert als een nader onderzoek als bedoeld in de quickscan), waaruit vervolgens blijkt dat toch geen nader onderzoek nodig is.[85]
c)
Kwaliteit onderzoek/deskundigen;
In de ABRvS uitspraak van 3 augustus 2016[86] in een art. 75 ontheffingsprocedure werd door appellant de kwaliteit van het verrichtte onderzoek in twijfel getrokken. De gebruikte beoordelingstechniek zou niet aansluiten bij hetgeen in de branche gebruikelijk is. Appellant motiveert echter niet welke methode wel gebruikt had moeten worden, zodat de ABRvS oordeelt dat de staatssecretaris van de gehanteerde methode uit mocht gaan.
d)
(Geen) contra-expertise uitgevoerd;
Indien er kritiek is op een aan het besluit ten grondslag gelegd rapport of onderzoek, wordt de appellant geacht om dat verwijt te staven met een eigen (deskundig) tegenrapport, of in ieder geval aannemelijk te maken dat sprake is van een gebrek.[87] Een dergelijk tegenrapport of contra-expertise wordt echter niet vaak ingebracht. De kritische kanttekeningen van appellanten bij de conclusies van een onderzoek zijn onvoldoende.[88]
e)
Onvoldoende (goed) deskundige tegenonderzoek verricht;
Indien een contra-expertise wordt uitgevoerd, is het wel van belang dat dit onderzoek van voldoende kwaliteit is. Een onderzoek dat zich beperkt tot commentaar op de bevindingen in het onderzoek dat aan het besluit ten grondslag ligt, werd onvoldoende geacht.[89]
f)
Niet gemotiveerd welk gebrek er kleeft aan het onderzoek;
Nog altijd zien wij uitspraken terug waarin appellanten het nalaten om hun beroepsgrond dat het onderzoek dat aan het besluit ten grondslag gelegd is onvoldoende is, of dat bijvoorbeeld de mitigerende maatregelen onvoldoende (goed) zullen werken, te motiveren.[90] Of appellanten bestrijden de conclusies uit de quickscan niet, waardoor deze overeind blijven staan en dus aan het besluit ten grondslag gelegd kunnen worden.[91]
g)
Waarneming zonder eigen onderzoek;
Een onderzoek dat aan de besluitvorming ten grondslag is gelegd, wordt veelvuldig door bijvoorbeeld omwonenden in twijfel getrokken, omdat zij menen ook andere soorten of soorten waarvan de aanwezigheid in de onderzoeksrapporten uitdrukkelijk is uitgesloten zelf te hebben waargenomen. Vaste jurisprudentie is inmiddels dat deze eigen waarnemingen onvoldoende zijn om de resultaten van een uitgevoerd onderzoek met succes ter discussie te stellen.[92]
h)
Effect van de (mitigerende) maatregelen ongemotiveerd bestreden;
Ook in deze kroniekperiode zijn er weer (bestemmingsplan)procedures waarin door appellanten wordt gesteld dat de voorgestelde mitigerende maatregelen niet effectief zouden zijn, zonder dat dit wordt onderbouwd, of gemotiveerd.[93]
i)
Onderzoek is gedateerd;
In de uitspraak van de ABRvS van 26 oktober 2016[94] werd overwogen dat de gemeente voldoende onderzoek heeft verricht en dat een deel van deze onderzoeken recent is. Het betrof onderzoeken uit 2013, 2014 en 2015 voor de vaststelling van een bestemmingsplan in februari 2015. In een bestemmingsplanprocedure bij de ABRvS[95] werd geoordeeld dat een quickscan die meer dan twee jaar oud was, wel aan het bestemmingsplan ten grondslag gelegd mocht worden, wel werd de vraag gesteld of de situatie en omstandigheden ter plaatse nog gelijk waren. Ook in een tweetal andere bestemmingsplanprocedures werd een onderzoek ouder dan twee jaar geaccepteerd, onder verwijzing naar art. 3.1.1a Bro.[96]
j)
Soortenstandaard;
De verschillende soortenstandaarden betreffen hulpmiddelen waarmee inzicht wordt gegeven in gedrag, en effecten op soorten. De soortenstandaard geeft soms ook aanwijzingen voor onderzoek (methoden, periode en duur). Dat wil echter niet zeggen dat onderzoek alleen op deze wijze kan en mag worden uitgevoerd. Wel zien we dat indien onderzoek verricht is in lijn met de soortenstandaard dat een aanwijzing kan zijn dat het onderzoek voldoende/goed is geweest.[97] Anderzijds leidt de enkele stelling dat niet volgens een soortenstandaard is gewerkt niet tot een vernietiging.[98]
Geconcludeerd kan worden dat het onderzoek dat aan de besluitvorming ten grondslag wordt gelegd, veelvuldig ter discussie wordt gesteld maar vrijwel nooit met succes. Dat heeft enerzijds te maken met het feit dat de toets bij bijvoorbeeld bestemmingsplannen zeer marginaal is, maar ook zoals wij in de vorige kroniek reeds concludeerden tevens omdat er nog altijd vrij weinig deskundige (tegen)rapporten, worden ingebracht. Het bevoegd gezag leert duidelijk wel van de in het verleden gemaakte fouten. Veel minder dan in de vorige kroniekperiode zien wij dat indien uit een voortoets of quickscan volgt dat nader onderzoek verricht moet worden, dit vervolgens wordt nagelaten door het bevoegde gezag.
3.8 Handhaving
In deze kroniekperiode wijzen wij op één procedure omtrent een omgevingsvergunning waarbij een andere handhavingsprocedure een rol speelde. In deze procedure[99] werd aangevoerd dat het bouwplan onuitvoerbaar was wegens het ontbreken van een Ffw ontheffing. Duidelijk mogelijk zijn dat in de situatie waarin (zoals in deze procedure) een eerder handhavingsverzoek is afgewezen vaststaat dat het bouwplan (op het punt van de Ffw) uitvoerbaar is.
3.9 Samenloop Ffw en andere wetten
De Ffw staat veelal niet op zichzelf. Naast de Ffw ontheffing zijn veelal andere vergunningen of ontheffingen vereist om een project of plan mogelijk te maken. Op deze samenloop situaties gaan wij in deze paragraaf in.
De meest in het oog springende uitspraak, onder dit kopje, is een uitspraak van de ABRvS van 12 oktober 2016[100] waarin de ABRvS in een procedure over een omgevingsvergunning voor milieu geen grond zag voor een aanvullende toets voor soorten die onder de Ffw vallen. Appellanten zagen in een eerdere uitspraak van de ABRvS mogelijk ruimte voor een aanvullende (natuur)toets in het kader van een milieuvergunning, maar de ABRvS oordeelt dat hiervan alleen sprake kan zijn als de negatieve effecten voor de soortenbescherming niet vallen onder de (reikwijdte van de) Ffw.
In een uitspraak over een vergunning voor het exploiteren van een openbare inrichting op grond van de APV werd eveneens geoordeeld dat geen ruimte was voor een (natuur)toets in aanvulling op die van de Ffw. De ABRvS[101] overwoog dat het in een gemeentelijke verordening (APV) als grond voor weigering van een vergunning opgenomen belang van de bescherming van het woon- en leefklimaat slechts ziet op het woon- en leefklimaat van mensen. Daartoe heeft de Afdeling overwogen dat:
“de Flora- en faunawet verbodsbepalingen bevat inzake in het wild voorkomende beschermde inheemse diersoorten en hun natuurlijke leefomgeving, welke bepalingen de instandhouding en het welzijn van deze soorten uitputtend beogen te regelen. De Flora- en faunawet ziet ook op beschermde inheemse plantensoorten en daarnaast bevat de Natuurbeschermingswet 1998 verbodsbepalingen die de instandhouding van beschermde natuurmonumenten en Natura 2000-gebieden uitputtend beogen te regelen. Gelet hierop, moet de in artikel 2:28, derde lid, van de Apv bedoelde woon- en leefsituatie worden geacht uitsluitend te zien op de woon- en leefsituatie van mensen.”
De appellanten aangevoerde aantasting van de natuur biedt daarom geen grond voor weigering van de gevraagde vergunning.
In de vorige kroniekperiode wezen wij op de samenloop van een Ffw ontheffing en een Nbw 1998 vergunning in geval van beheer en schadebestrijding. Ook in deze kroniekperiode wijzen wij op een procedure (in dit geval handhavingsprocedure) waarin deze samenloop aan de orde is.[102]
Ten slotte wijzen wij op de uitspraak van de ABRvS van 8 maart 2017[103] waaruit volgt dat bij het nemen van een verkeersbesluit (in dit geval inzake de dynamische snelheid op de A2 tussen Vinkeveen en Maarsen) niet zeker behoeft te zijn of wordt voldaan aan de verplichtingen van de Flora en faunawet, aangezien art. 2 Wegenverkeerswet 1994 dat niet voorschrijft.
3.10 Wet natuurbescherming; eerste uitspraken
Voor de meeste uitspraken in deze kroniekperiode geldt nog het bepaalde in art. 9.10 Wet natuurbescherming en we vinden dan ook een groot aantal uitspraken met daarin de volgende overweging:
“Op 1 januari 2017 is de Wet natuurbescherming (hierna: de Wnb) in werking getreden en is de Ffw ingetrokken. Omdat het besluit op bezwaar is genomen/het plan is vastgesteld (etc.) voor 1 januari 2017, volgt uit artikel 9.10 van de Wet natuurbescherming dat dit geschil moet worden beoordeeld aan de hand van het voor die datum geldende recht.”
Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden wees het eerste arrest waarin de Wet natuurbescherming een rol speelde inzake een strafzaak[104] , deze bespreken wij hier niet. Maar ook het tweede arrest was van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en zag op de zorgplicht. Aan de orde in dit arrest[105] was de zorgplicht van art. 1.1 Wet natuurbescherming. Het hof diende de vraag te beantwoorden of Staatsbosbeheer zich aan zijn zorgplicht ingevolge art. 2.1 lid 6 Wet dieren en art. 2 Flora- en faunawet/art. 1.11 Wet natuurbescherming houdt wat betreft het beleid (en de uitvoering daarvan) ten aanzien van de zogenaamde grote grazers in de Oostvaardersplassen. Voor de beoordeling van de vraag of Staatsbosbeheer zich aan deze zorgplicht houdt en daarmee of zijn beleid inzake de grote grazers rechtmatig dan wel onrechtmatig is, is allereerst van belang of de grote grazers onder de zorgplicht van de Wet natuurbescherming of de Wet dieren vallen. Het hof oordeelt dat de grote grazers niet als gehouden dieren kunnen worden gekwalificeerd nu de Wet dieren betrekking heeft op een specifieke groep dieren: landbouwhuisdieren en gezelschapsdieren en de grote grazers daar niet onder vallen. Staatsbosbeheer behandelt de grote grazers in de praktijk als gehouden wilde dieren. Het hof neemt deze ‘tussencategorie’ van dieren als uitgangspunt, en acht de Wet natuurbescherming van toepassing. Het aan de orde zijnde beleid van Staatsbosbeheer houdt kort gezegd in dat de grote grazers die onnodig lijden en creperen in een vroeg stadium worden afgeschoten en dat zij, behoudens twee uitzonderingsgevallen, niet worden bijgevoerd. Het Hof overweegt dat uitgangspunt is dat Staatsbosbeheer beleidsvrijheid toekomt.
“Daarbij is van belang dat het beleid zoals dat voor de grote grazers in de Oostvaardersplassen is ontwikkeld een politieke keuze is geweest, bij de beoordeling waarvan de rechter terughoudendheid dient te betrachten, terwijl die keuze door voldoende (internationale) deskundigen wordt onderschreven. Staatsbosbeheer heeft zijn zorgplicht niet geschonden. Het beleid wordt niet als onrechtmatig beoordeeld.”
En de Rechtbank Den Haag ten slotte geeft wellicht een opening in de discussie over de jacht met het geweer op bepaalde soorten tussen zonsopgang en zonsondergang. De rechtbank[106] overweegt als volgt:
“Op 1 januari 2017 is weliswaar de Verordening uitvoering Wet natuurbescherming in werking getreden, maar dat neemt niet weg dat er in de periode daarvoor geen wettelijk voorschrift was dat voorzag in het gebruik van het geweer tussen zonsondergang en zonsopgang. Gelet daarop was er tot 1 januari 2017 geen grondslag om ontheffing te verlenen voor het gebruik van het geweer gedurende een half uur voor zonsopgang.”
3.11 Afronding
En dan een blik vooruit, wat verwachten wij in de volgende kroniekperiode. Allereerst natuurlijk (veel) meer echte Wet natuurbescherming uitspraken. En eerlijk gezegd hopen wij dat er voor de praktijk al wat duidelijkheid wordt gegeven over hoe om te gaan met vogels die ook op een bijlage van het verdrag van Bern/Bonn staan en daardoor nu onder het regime van art. 3.1 e.v. Wet natuurbescherming en onder het regime van art. 3.5 e.v. Wet natuurbescherming lijken te vallen. Ook verwachten wij meer over de jaarrond beschermde vogels en over de uitleg van het begrip wezenlijke invloed. Een ding is zeker ook de komende periode blijft het boeiend op het gebied van soortenbescherming.
Voetnoten
Fleur Onrust en Marieke Kaajan zijn advocaat/partner bij ENVIR Advocaten. De tekst van dit artikel is afgesloten op 1 juni 2017.
Stb. 2016, 383.
Stcrt. 2016, 55791.
Kamerstukken I 2016/17, 33348, AD en Kamerstukken I 2016/17, 33348 , AB; verslag schriftelijk overleg, vastgesteld 20 januari 2017, vragen over beheer schadebestrijding en jacht, FBE’s en Kamerstukken I 2016/17, 33348, AA, schriftelijk overleg, vastgesteld 12 december 2016.
Kamerstukken I 2016/17, 33348, Y en Kamerstukken I 2015/16, 33348, X 7 juli 2016 en Kamerstukken I 2016/17, 33348 , AD.
Zie ook: Verslag van een schriftelijk overleg over de Voorhang ontwerp uitvoeringsregelgeving Wet natuurbescherming, Kamerstukken II 2015/16, 33348, 190.
Rb. Noord-Holland 16 juni 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:4916.
ABRvS 28 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2579.
ABRvS 22 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1742.
Soms helaas ook niet af te leiden uit de uitspraak “omdat appellant in de directe omgeving woont”, zie ABRvS 26 april 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1152.
ABRvS van 10 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1234.
ABRvS 22 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3205.
ABRvS 17 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1310, dat geldt ook voor 600 meter, zie ABRvS 10 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1247 en ook voor 500 meter, maar in diezelfde uitspraak enkele tientallen meters niet, zie ABRvS 21 april 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1110 en 680 meter (van een beverburcht) is ook te ver in ABRvS 21 april 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:3614.
Zie o.a. ABRvS 26 april 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1152 en ABRvS 13 juli 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1944.
Rb. Gelderland 17 januari 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:382.
Art. 3.1Besluit natuurbescherming. (grondslag, art. 3.15 Wet natuurbescherming).
ABRvS 4 januari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV0107.
Rb. Noord-Holland 29 april 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:4560, Rb. Noord-Holland 23 december 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:10620 en Rb. Noord-Holland 23 december 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:10614 en Rb. Noord-Holland 23 december 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:10617.
Rb. Den Haag 7 maart 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:2130.
ABRvS 17 augustus 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2266.
Rb. Noord-Brabant 15 november 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:6058.
Rb. Oost-Brabant van 21 juli 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:3928.
ABRvS 11 januari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:37.
ABRvS 5 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2607, overigens gelijk aan eerdere uitspraak uit 2013, waarnaar de ABRvS in de uitspraak ook verwijst.
ABRvS 3 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1183, zie ook de uitspraak eerste aanleg: Rb. Zeeland 28 juli 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:4698.
Rb. Zeeland van 28 juli 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:4698.
Rb. Noord-Holland 30 augustus 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:7206.
ABRvS 3 augustus 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2131.
Rb. Midden-Nederland 2 maart 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:1060, wij willen erop wijzen dat ons kantoor betrokken is bij deze procedure en hoger beroep is ingesteld, daarom beperken wij ons commentaar op deze uitspraak.
Kamerstukken II 2014/15, 33348, 18 Nota n.a.v. Nader Verslag, bijlage bij antwoord nr. 81, p. 46 e.v.
www.ecologica.eu/lijst_beschermde_soorten.pd f.
Rb. Gelderland 31 januari 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:580.
Overigens een zeer opmerkelijke casus, die zeker het lezen waard is.
Rb. Zeeland-West-Brabant (vzr.) 4 april 2017, ECLI:NL:RBZWB:2017:2111.
ABRvS 23 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3124.
ABRvS (vzr.) 5 augustus 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2218.
Rb. Midden-Nederland 12 september 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:4968.
ABRvS 26 april 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1141.
ABRvS 22 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:774, ABRvS 8 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:212, ABRvS 23 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3124, Rb. Midden-Nederland 27 juni 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:3443 (dit keer niet over vogels of vleermuizen, maar over het essentiële leefgebied van de ringslang).
ABRvS 19 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2753 (Tracé-besluit A7/N7).
ABRvS 3 augustus 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2131.
ABRvS 5 april 2017, ECLI:NL:RVS:2017:907.
De lijst heeft voluit de titel: “Aangepaste lijst jaarrond beschermde vogelnesten ontheffing Flora- en faunawet ruimtelijke ingreep”.
ABRvS (vzr.) 7 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:288.
Zie o.a. J. Arisz, Enige overwegingen over ‘jaarrond beschermde nesten van de boomvalk’, in Tijdschrift natuurbeschermingsrecht (NBR) 2017/3, SDU.
Rb. Den Haag 19 juli 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:8234.
ABRvS 11 januari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:36.
Rb. Noord-Holland 30 augustus 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:7205.
ABRvS 28 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2538.
ABRvS 3 augustus 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2131.
ABRvS 17 augustus 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2266.
ABRvS 23 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3129.
ABRvS 17 augustus 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2266.
ABRvS 17 augustus 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2266.
ABRvS 2 juli 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BD6084.
ABRvS 28 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2538.
ABRvS 18 januari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:129.
Rb. Oost-Brabant 21 juli 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:3928.
Rb. Noord-Holland 30 augustus 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:7205, Rb. Noord-Holland 30 augustus 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:7206 en Rb. Noord-Holland 30 augustus 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:7213.
ABRvS 26 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2788.
Rb. Noord-Holland 5 december 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:9941.
ABRvS 26 april 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1141.
Rb. Noord-Nederland 26 januari 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:441.
ABRvS 23 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3129.
ABRvS 20 juli 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2033.
Rb. Rotterdam (vzr.) 23 september 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:7272.
ABRvS 6 juli 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1879.
Rb. Overijssel 11 januari 2017, ECLI:NL:RBOVE:2017:106 en Rb. Noord-Nederland 21 maart 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:1061.
Rb. Gelderland 25 oktober 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:5654.
Dat ging mis bij een omgevingsvergunning voor een (recreatief) fietspad waaraan naar het oordeel van de Rb. het belang ‘dwingende reden’ niet ten grondslag gelegd kon worden; Rb. Noord-Holland 5 december 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:9941.
ABRvS 28 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2535.
Rb. Noord-Nederland (vzr.) 7 juli 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:3247.
Voor een recente uitspraak: ABRvS 16 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3067.
ABRvS 28 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2559.
ABRvS 10 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1234.
ABRvS 10 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1240 en ABRvS 8 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:600.
ABRvS 26 april 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1152.
ABRvS 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2892.
ABRvS 24 augustus 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2331.
ABRvS 28 december, ECLI:NL:RVS:2016:3488.
ABRvS 24 augustus 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2316.
ABRvS 14 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:338.
ABRvS 27 juli 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2104.
ABRvS 1 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:261 en ABRvS 3 augustus 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2144.
ABRvS 26 april 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1125.
ABRvS 3 augustus 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2131.
ABRvS 4 januari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:5.
ABRvS 18 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3151.
ABRvS 6 juli 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1892 (inzake een omgevingsvergunning).
ABRvS 24 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1379, ABRvS 8 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:353, ABRvS 1 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:261 en ABRvS 21 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2508, ABRvS 28 augustus 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2319.
ABRvS 15 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:681.
ABRvS 22 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1722 en ABRvS 5 april 2017, ECLI:NL:RVS:2017:913.
ABRvS 8 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:599.
ABRvS 26 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2836.
ABRvS 27 juli 2016, ECLI:NL:RVS:2106:2105.
ABRvS 17 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1309 en ABRvS 3 augustus 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2156.
ABRvS 3 augustus 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2131.
Rb. Den Haag 9 mei 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:4863.
ABRvS 5 april 2017, ECLI:NL:RVS:2017:936.
ABRvS 12 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2715.
ABRvS 23 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3091.
ABRvS 1 juli 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1910.
ABRvS van 8 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:622.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 18 januari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:336.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 11 april 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:3122.
Rb. Den Haag 7 maart 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:2130.
