Het onderdeel van de Wwz dat bij niet-arbeidsjuristen de meeste aandacht getrokken heeft is niet het ontslagrecht zelf, maar de ketenregeling voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Het gaat met name om de bepaling dat een arbeidsovereenkomst die met verlenging de twee jaar overschrijdt naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd converteert.
Er is in de praktijk veel kritiek op, terwijl dat eigenlijk merkwaardig is. De regeling is gebaseerd op een zinnig uitgangspunt, namelijk dat werknemers niet te lang in onzekerheid moeten blijven. De regeling volgt bovendien in detail het Sociaal Akkoord van 2013. De gedachte is dat de werkgever in twee jaar tijd wel in staat moet zijn zich een oordeel te vormen over de werknemer. Mocht op gegeven moment blijken dat er toch geen werk meer is, dan zou via het beoogde soepeler ontslagrecht toch weer van hem afscheid genomen kunnen worden. Per saldo zou dit meer zekerheid creëren voor de werknemer en heeft hij ook privé meer zekerheid, zoals de mogelijkheid een hypothecaire lening af te sluiten.
De regeling pakt echter vaak anders uit. Er zijn immers een aantal factoren die de werkgever huiverig maken om een vast dienstverband te geven, waaronder het risico van de verplichting tot loondoorbetaling bij ziekte. Belangrijk is ook vaak de onzekerheid van de werkgever over langetermijnontwikkelingen. Bij mijn eigen werkgever, een universiteit, zijn bijvoorbeeld toekomstige rijksbijdragen en studentenaantallen onzeker.
De werkgever heeft daarom vaak een sterke wens (gevoeld als noodzaak) om een flexibele schil aan te houden, omdat anders een reorganisatie noodzakelijk kan zijn. En reorganisaties worden als zware middelen ervaren, vanwege de effecten voor zowel degenen die moeten vertrekken, als degenen die blijven.
Om de flexibele schil aan te houden worden veel werknemers slechts voor twee jaar aangenomen en zij worden opgevolgd door werknemers die weer voor dezelfde duur worden aangetrokken. Werkgevers zouden werknemers wel een langere aanstelling kunnen geven dan twee jaar, als er maar niet verlengd wordt, maar dan bestaat het risico dat ze lang vastzitten aan iemand die toch niet zo goed blijkt te functioneren. Kortom, in de praktijk is sprake van een werknemerscarrousel, die uiteindelijk leidt tot tekorten aan gekwalificeerd personeel, aanmerkelijke transitiekosten en frustraties.
Betrokkenen zelf vinden de tijdelijkheid van de aanstelling op zich vaak niet het grootste probleem. Hun verwachtingspatroon is immers niet anders, en bovendien kan een optelsom van verschillende werkervaringen bijdragen aan uiteindelijk een vaste baan. Het probleem zit hem in de korte duur van elk contract.
Zijn er geen uitzonderingen mogelijk? Art. 7:668a BW bepaalt o.a. dat bij cao de periode van 24 maanden verlengd kan worden tot ten hoogste 48 maanden indien uit die cao blijkt dat voor bij die cao te bepalen functies of functiegroepen de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering deze verlenging of verhoging vereist. Deze intrinsieke aard moet het noodzakelijk maken dat de arbeid uitsluitend op grond van tijdelijke arbeidsovereenkomsten wordt verricht.
De redenen die hierboven zijn genoemd voor het aanhouden van een flexibele schil (onzekerheid over de toekomstige ontwikkelingen, onwenselijkheid van reorganisaties) lijken onvoldoende om aan dit criterium te voldoen. Als cao-partijen toch een dergelijke ruime afwijkingsmogelijkheid overeenkomen dan is dat riskant voor werkgevers: het risico dat arbeidsovereenkomsten die verlengd zijn alsnog beoordeeld worden als overeenkomsten voor onbepaalde tijd hangt als een zwaard van Damocles boven hen.
Als de cao wel een afwijkingsmogelijkheid kent, kleeft aan ruime interpretatie daarvan evenzeer een risico. Neem de cao Nederlandse Universiteiten: verlenging is mogelijk voor ‘functies van docenten indien onderwijsontwikkelingen en/of ontwikkelingen in studentenaantallen (intrinsiek aan de bedrijfsvoering van universiteiten) dit noodzakelijk maken en van dien aard zijn dat ze binnen de bestaande capaciteit van het wetenschappelijk personeel met een vast dienstverband niet kunnen worden opgevangen’. Mag men deze bepaling bijvoorbeeld ook gebruiken bij dalende studentenaantallen, omdat men niet zeker weet wat de toekomst gaat brengen? Ook hier wordt een ruime interpretatie als riskant gezien en de werkgever kiest vaak voor zekerheid: niet verlengen.
Op welke wijze zou het beter kunnen? Eén scenario is dat het ontslagrecht flink versoepeld wordt. Het is dan eenvoudiger om een werknemer in vaste dienst te nemen, want de werkgever kan gemakkelijker van hem af. Versoepeling van het ontslagrecht is echter een moeilijk dossier, zoals we uit de geschiedenis weten. Bovendien dient men, zoals gezegd, niet alleen met juridische factoren maar ook met de sentimenten binnen de organisatie rekening te houden. Een andere oplossing die vaak gehoord wordt is dat overeenkomsten voor bepaalde tijd duurder moeten worden gemaakt, door bijvoorbeeld hogere premies. Als de werkgever echter redenen heeft om een flexibele schil aan te houden, dan zullen dergelijke maatregelen niet het gewenste effect hebben. Het blijft een kat-en-muisspelletje.
Opvallend is dat afwijkingen van de wet en voorgestelde maatregelen zich richten op de werkgever en banen, en niet op de werknemers zelf. Laten we ons nu eens op hen focussen. Tussen werknemers bestaan natuurlijk grote verschillen en daarom is maatwerk geboden. Nemen we echter de werknemer die een gevarieerd cv wil opbouwen en daarom bij verschillende werkgevers een aantal jaren wil werken. Twee jaar is dan erg kort, ook al omdat hij zo’n halfjaar vóór afloop van de baan weer gaat solliciteren.
Een langere aanstellingsperiode, met bijpassende voorzieningen kan wel aantrekkelijk zijn. Die voorzieningen kunnen inhouden dat de werkgever verplicht is ontwikkelingsmogelijkheden te organiseren of toe te staan dat de werknemer in werktijd en kostenvergoeding cursussen, beroepsopleidingen, congressen, stagemogelijkheden en van-werk-naar-werkbegeleiding bij kan wonen.
De mogelijkheid om bij cao een langere periode overeen te komen waarbinnen arbeidsovereenkomsten verlengd kunnen worden zou daarom niet alleen mogelijk moeten zijn als intrinsieke bedrijfsvoering dat verlangt, maar ook als een regeling bestaat (eventueel uit te werken door de ondernemingsraad) voor bepaalde functies met voorzieningen die de tijdelijke baan aantrekkelijk maken en die de werknemers ondersteuning bieden bij het zoeken naar nieuw werk. Eventueel kunnen toetscommissies bij cao worden ingesteld om de kwaliteit van de voorzieningen te beoordelen. Helemaal mooi zou zijn als een traject kan worden georganiseerd waarin de werknemers zich verder kunnen ontwikkelen door verschillende werkervaringen in een bedrijfstak op te doen. Denkbaar is ook dat er modelregelingen komen, waar cao’s bij kunnen aanhaken.
De huidige termijnen voor de ketenregeling (twee jaar, te verlengen tot vier jaar) blijven wel in art. 7:668a BW staan, om daarmee de noodzaak te behouden om desgewenst bij cao een goede afwijkingsregeling te maken.
Toegegeven, of dit een succes gaat worden hangt af van de aandacht die de sociale partners (en/of de ondernemingsraad) besteden aan de vormgeving van dergelijke voorzieningen. Het zou echter een manier kunnen zijn om aan het kat-en-muisspelletje te ontsnappen.