Wanneer een medewerker niet goed functioneert, wordt van een overheidswerkgever verwacht dat hij met de medewerker bespreekt waaraan het functioneren schort en aangeeft op welke wijze de medewerker zijn functie wél dient te vervullen. Het disfunctioneren mag niet het gevolg zijn van ziekte of gebreken. De overheidswerkgever moet de medewerker een reële kans geven zijn functioneren te verbeteren (CRvB 3 april 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:1098). Van disfunctioneren is niet alleen sprake wanneer de ambtenaar inhoudelijk niet naar behoren functioneert, maar ook wanneer houding en gedrag hem ongeschikt maken voor zijn werkzaamheden (CRvB 28 april 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:1548).
Het is de vraag of een overheidswerkgever onder alle omstandigheden een verbeterkans moet bieden. En hoe zit dit – met de normalisering van de ambtelijke rechtspositie in het vizier – in het arbeidsrecht?
Hoe beoordeelt de bestuursrechter het geven van een verbeterkans bij disfunctioneren?
In een uitspraak van 15 juni 2017 (ECLI:NL:CRVB:2017:2131) komt de Centrale Raad van Beroep, onder verwijzing naar eerdere jurisprudentie tot het oordeel dat er uitzonderlijke situaties kunnen bestaan waarin het bieden van een verbeterkans niet zinvol is. Waar ging het in deze uitspraak om?
Een stiefvader en stiefzoon zijn het niet met elkaar eens over de hoogte van het kostgeld. De stiefvader sluit de stiefzoon buiten door de sloten van de buitendeur te vervangen. De vader van de zoon, een politieambtenaar, schiet de zoon te hulp door buiten diensttijd toegang tot de woning te verschaffen door middel van braak. Tegen vader en zoon wordt aangifte gedaan. De politieambtenaar probeert het hierop volgende onderzoek te frustreren door te dreigen de publiciteit op te zoeken. De politieambtenaar wordt schriftelijk gewaarschuwd zijn houding en gedrag bij te stellen. Wanneer hij dit nalaat, wordt hem ontslag wegens disfunctioneren verleend. De Centrale Raad van Beroep oordeelt dat de politieambtenaar met zijn houding en gedrag, onder andere met zijn dreigementen, heeft laten zien niet over de vereiste eigenschappen en instelling te beschikken. Doordat de politieambtenaar zich al eens eerder op soortgelijke wijze heeft gedragen en daardoor is overgeplaatst én omdat de recente schriftelijke waarschuwing ook geen effect heeft gehad, acht de Raad het bieden van een verbeterkans in deze situatie niet zinvol.
Ook in een uitspraak van 2 maart 2017 (ECLI:NL:CRVB:2017:889) concludeert de Raad dat een verbeterkans niet zinvol is omdat de politieambtenaar de onaanvaardbaarheid van zijn onprofessionele en grensoverschrijdende gedrag niet inziet, zelfs niet nadat hij daar expliciet op is aangesproken. Deze politieambtenaar mist de grondhouding die voor zijn functie is vereist. Dat de medewerker veelal één-op-één contacten heeft en er daardoor geen ruimte is voor direct toezicht speelt eveneens mee bij de conclusie van de Raad. Ook in een uitspraak van 24 november 2016 (ECLI:NL:CRVB:2016:4492) concludeert de Raad dat mede vanwege het ontbreken van de mogelijkheid tot direct toezicht op de medewerker, een verbeterkans gelet op zijn grensoverschrijdende gedrag niet reëel is.
Op basis van deze uitspraken kan worden geconcludeerd dat sprake moet zijn van uitzonderlijk, grensoverschrijdend gedrag waarbij het, gelet op de aard van de functie, niet verantwoord is de medewerker de kans te geven zijn functioneren te verbeteren.
Hoe beoordeelt de arbeidsrechter het geven van een verbeterkans bij disfunctioneren?
Met de komst van de Wet werk en zekerheid (WWZ) in 2015 kent het arbeidsrecht, net als het ambtenarenrecht, een gesloten ontslagstelsel. In de wet zijn de vereisten opgenomen waaraan een ontslag wegens disfunctioneren moet voldoen. Zo moet de werkgever de werknemer tijdig aanspreken op het disfunctioneren en hem in voldoende mate in de gelegenheid stellen zijn functioneren te verbeteren. De ongeschiktheid mag niet het gevolg zijn van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer. Een andere voorwaarde is dat herplaatsing, al dan niet met behulp van scholing, niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Evenmin als in het ambtenarenrecht mag de ongeschiktheid het gevolg zijn van ziekte of gebreken. Moet een werkgever die onder de WWZ valt de werknemer onder alle omstandigheden een verbeterkans bieden?
Het nieuwe ontslagrecht is nog jong. De Hoge Raad heeft nog geen uitspraken gedaan of er uitzonderlijke situaties kunnen bestaan waarbij het geven van een verbeterkans niet zinvol is. Ook lagere rechtspraak, de gerechtshoven en kantonrechters, hebben zich nog niet uitgelaten over de vraag of er ook omstandigheden kunnen zijn waardoor een verbeterkans niet reëel wordt geacht.
Wel heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden zich op 5 oktober 2016 (ECLI:NL:GHARL:2016:8079) uitgelaten over de verantwoordelijkheid van een werknemer in een verbetertraject. Zo hecht het Hof belang aan het feit dat de werknemer de functie van directeur vervult en de verantwoordelijkheid die een directeur wordt geacht te dragen. De aard van het functioneringsprobleem (communicatieve vaardigheden) brengt mee dat van een directeur verwacht mag worden dat hij, nadat hij daarop is aangesproken, inziet wat het effect is van zijn gedrag om dat vervolgens te kunnen verbeteren. Ook het Hof Den Haag hecht in een uitspraak van 29 november 2016 (ECLI:NL:GHDHA:2016:3520) waarde aan het feit dat het om de functie van een directeur gaat.
Uit de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep blijkt dat in het geval van disfunctioneren waarvoor een verbeterkans of herplaatsing niet meer zinvol wordt geacht, sprake is van grensoverschrijdend gedrag waarbij een werknemer één of meerdere waarschuwingen heeft genegeerd. Dergelijk gedrag zou binnen het arbeidsrecht verwijtbaar handelen kunnen worden genoemd waarvoor binnen het arbeidsrecht een op zichzelf staande ontslaggrond bestaat.
Conclusie
Het bieden van een verbeterkans is zowel binnen het ambtenarenrecht als binnen het arbeidsrecht de norm. Alleen in uitzonderlijke gevallen kan en mag een verbeterkans achterwege worden gelaten. Na de normalisering kan bij grensoverschrijdend gedrag, ontslag wegens verwijtbaar handelen een alternatief bieden.