Op 1 juli 2018 treedt de langverwachte Wet terugvordering staatssteun in werking. Deze wet voorziet in een nationale grondslag voor bestuursorganen om onterecht toegekende staatssteun te kunnen terugvorderen. Deze wet is essentieel voor de overheidspraktijk en ontvangers van overheidsgelden. In dit blog wordt een uitleg gegeven van staatssteun en de nieuwe wetgeving, inclusief een aantal onvolkomenheden in de nieuwe wet.

Inleiding

De Wet terugvordering staatssteun voorziet in een nationale bevoegdheidsgrondslag voor bestuursorganen om, waar aan de orde, verleende staatsteun terug te vorderen. Het gaat daarbij niet alleen om het bedrag dat een overheidsinstantie bij wijze van steun heeft verstrekt, maar ook om terugvordering van de rente over dat staatssteunbedrag. De vereiste grondslag voor terugvordering van rente over het staatssteunbedrag ontbreekt tot op heden in Nederlandse wetgeving en heeft in het verleden voor de nodige problemen gezorgd (zie bijv. ABRvS 11 januari 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AU9416, r.o. 2.9).

FAQ: het sanctieregime van het staatssteunrecht in een notendop

Voor een goed begrip van de nieuwe wet wordt hierna eerst in een notendop uitgelegd wat staatssteun is.

Het is op grond van Europees recht voor overheden in beginsel verboden staatssteun te verstrekken aan ondernemingen, tenzij de staatssteun is aangemeld bij en is goedgekeurd door de Europese Commissie.

Staatssteun moet rechtmatig én verenigbaar zijn. De rechtmatigheid heeft betrekking op de procedure: de steun is onrechtmatig als deze niet eerst is aangemeld bij de Europese Commissie en/of nog niet door de Commissie is goedgekeurd (de ‘standstill-verplichting’). Staatssteun wordt pas goedgekeurd indien deze naar zijn aard en inrichting verenigbaar is met de Europese interne markt. Het Europees recht bepaalt hoe aan dit vereiste te voldoen. Gelet op dit stelsel kan het voorkomen dat staatssteun wel verenigbaar is, maar niet rechtmatig. Deze beide kwalificaties hebben verschillende gevolgen:

Onrechtmatige staatssteun? Er moet rente over de te vroeg verleende staatssteun worden betaald door de ontvanger ervan (de ‘onrechtmatigheidsrente’).
Onverenigbare staatssteun? De gehele steun moet worden teruggevorderd.

De nationale rechter is bevoegd te beoordelen of de verleende staatssteun rechtmatig is en heeft geen bevoegdheid met betrekking tot de vraag of de staatssteun verenigbaar is. Die bevoegdheid komt in eerste instantie dus toe aan de Europese Commissie. Zij besluit bij beschikking:

Een positieve beschikking: de staatssteun is verenigbaar met de interne markt. Voor zover de steun al voor deze beschikking zou zijn verstrekt, is het aan de nationale (rechterlijke) instantie om de onrechtmatigheidsrente terug te vorderen.
Een negatieve beschikking: de steun is niet verenigbaar met de interne markt. De steun moet worden teruggevorderd. Indien de steun reeds is verstrekt, beslist de Commissie verder dat er onrechtmatigheidsrente moet worden betaald.

Er bestaat tot op heden geen expliciete nationale bevoegdheidsgrondslag voor bestuursorganen om staatssteun en rente terug te vorderen

Zoals gezegd ontbreekt er in nationale wetgeving een expliciete bevoegdheidsgrondslag voor bestuursorganen om ten onrechte verleende staatssteun én de onrechtmatigheidsrente terug te vorderen. Met enige creativiteit leest de bestuursrechter tot op heden in artikel 108 lid 3 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie een bevoegdheidsgrondslag om tot terugvordering van staatssteun over te gaan en daarnaast een ongeschreven nationale grondslag op basis waarvan het bestuursorgaan in kwestie tot terugvordering over kan gaan. Voor zover de staatssteun op basis van een overeenkomst is verstrekt, kan de burgerlijke rechter die (gedeeltelijk) nietig verklaren en is er daarmee sprake van een gedane onverschuldigde betaling.

Terugvordering van de onrechtmatigheidsrente is tot nu toe vaak (al dan niet terecht) niet aan de orde geweest. In de Inleiding van dit blogbericht aangehaalde uitspraak uit 2006 is geoordeeld dat het ongeschreven recht hiertoe geen grondslag biedt.

De Wet terugvordering staatssteun: een expliciete bevoegdheidsgrondslag

De Wet terugvordering staatssteun voorziet voor een belangrijk deel in de hiervoor geschetste lacune. Echter, zij lost deze niet helemaal op.

De wet regelt dat het ‘bestuursorgaan dat het aangaat’ (artikel 1) naar aanleiding van een besluit van de Europese Commissie de staatssteun en/of de rente terugvordert. Het bestuursorgaan doet dit door het nemen van een ‘beschikking tot betaling’ (artikel 3). De te betalen geldsom kan worden ingevorderd met een dwangbevel (artikel 5 lid 2). Voor zover er geen sprake is van een Commissiebesluit, is het bestuursorgaan eveneens gehouden ‘een door hem gegeven beschikking’ te wijzigen en is er rente verschuldigd, indien die in strijd met de regels van het staatssteunrecht is vastgesteld (artikel 7 leden 1 en 2). Wanneer de staatssteun voortvloeit uit een overeenkomst ‘naar Nederlands recht’ en die staatssteun ongedaan moet worden gemaakt, kan er sprake zijn van een verplichting tot betaling van rente (artikel 7 lid 4).

Het valt op dat in de situatie waarin er géén Commissiebesluit voorhanden is, de wet alleen in een expliciete verplichting tot terugvordering voorziet bij staatssteun die voortvloeit uit een (publiekrechtelijke) beschikking. De wetgever heeft het – o.i. ten onrechte – niet nodig geacht een dergelijke expliciete verplichting te creëren voor de situatie waarin de staatssteun op een andere manier is toegekend, in het bijzonder via een (privaatrechtelijke) overeenkomst. Dat laatste is overigens in principe irrelevant voor de toepasselijkheid van de Europese staatssteunregels. De wetgever gaat ervan uit dat het (civiele) recht voldoende instrumenten biedt om overeenkomsten die in strijd zijn met het staatssteunrecht te beëindigen of te wijzigen, al dan niet door de zaak voor te leggen aan de rechter.

Een andere onvolkomenheid in de wet is dat er geen expliciete bevoegdheidsgrondslag is gecreëerd tot terugvordering van rente in de situatie waarin er wél een positieve Commissiebeschikking voorligt (en het dus verenigbare steun betreft) maar vaststaat dat de steun onrechtmatig is verleend. Dergelijke terugvordering kan mogelijk op artikel 7 lid 2 van de wet gebaseerd worden.

Conclusie

De wet is een belangrijke en broodnodige toevoeging aan de regels van het staatssteunrecht. Het staatssteunrecht zal nu in de praktijk nog meer aandacht moeten krijgen om problemen achteraf, met ultimo een terugvordering van het staatssteunbedrag én de rente, te voorkomen. Het zou wenselijk zijn als de wet nog naar aanleiding van de hiervoor genoemde kritiekpunten zal worden aangepast, maar er is niet de illusie dat dit spoedig zal gebeuren.

Over de Wet terugvordering staatssteun schreef mr. A.A. Al Khatib een artikel in de Gemeentestem (Gst. 2018/2).

Dit is een blog in de “FAQ”-serie. Een overzicht van alle blogs in deze serie kunt u hier vinden.

Het bericht ‘De Wet terugvordering staatssteun komt eraan: inwerkingtreding op 1 juli 2018 / FAQ: wat is het sanctieregime van het staatssteunrecht?‘ is een bericht van Stibbeblog.nl.