Investeerder aansprakelijk voor kartelovertreding portfoliobedrijf

De Europese Commissie heeft Goldman Sachs Group terecht aansprakelijk gehouden voor de kartelovertreding van haar portfoliobedrijf Prysmian, zo oordeelde het Gerecht van de EU op 12 juli 2018. De uitspraak is een waarschuwing voor investeerders. In deze blog wordt besproken waarom Goldman Sachs aansprakelijk was en geven we handvatten voor investeerders voor het mijden van mededingingsrisico’s in hun investeringsportfolio.

De kwestie Goldman Sachs

Op 2 april 2014 legde de Europese Commissie (“Commissie”) boetes op aan verschillende producenten van hoogspanningskabels. De producenten hadden een kartel gevormd dat bestond uit bilaterale en multilaterale ontmoetingen en contacten met als doel markten en afnemers onderling te verdelen. Een van de beboete ondernemingen was Prysmian. Prysmian was onderdeel van de Amerikaanse zaken- en effectenbank Goldman Sachs Group (“Goldman Sachs”).

De Commissie had Goldman Sachs hoofdelijk aansprakelijk gehouden voor de inbreuk van Prysmian voor de inbreukperiode 25 juli 2005 tot 28 januari 2009 en voor een bedrag van ruim EUR 37 miljoen. De Commissie was uitgegaan van het vermoeden dat Goldman Sachs beslissende invloed had uitgeoefend op het gedrag van Prysmian en oordeelde dat Goldman Sachs dat ook daadwerkelijk had gedaan.

Goldman Sachs hield (op een korte periode na) niet 100% van de aandelen van Prysmian, maar tussen de 91,1% en 84,4%. Goldman Sachs had wel 100% van de stemrechten in handen. Op 3 mei 2007 zijn de aandelen van Prysmian naar de beurs gebracht. Na de beursgang hield Goldman Sachs een minderheidsaandeel, maar had zij volgens de Commissie op basis van bepaalde rechten en gedragingen desalniettemin een beslissende invloed op Prysmian.

Goldman Sachs stelde beroep in tegen het boetebesluit van de Commissie en zo kwam de zaak voor het Gerecht van de EU (“Gerecht”).

Aansprakelijkheid moederonderneming wegens beslissende invloed

Gedragingen van een dochteronderneming kunnen op grond van vaste rechtspraak aan de moederonderneming worden toegerekend. Vereist daarvoor is dat de moederonderneming beslissende invloed uitoefent, in het licht van de organisatorische, economische en juridische banden tussen de moeder en dochter. Er is dan sprake van één economische eenheid, oftewel één onderneming. Op grond van de Akzo-doctrine van het Hof van Justitie van de EU staat bij 100% aandelenbezit vast dat de moeder beslissende invloed kan uitoefenen op de dochter en bestaat er een (weerlegbaar) vermoeden dat de moeder die invloed ook daadwerkelijk heeft uitgeoefend.

Uitspraak Gerecht

Het Gerecht oordeelt dat de positie van Goldman Sachs, te weten: haar 100% stemrechtenbezit, ‘analoog’ is aan de situatie van 100% aandelenbezit, waarmee vast staat dat Goldman Sachs in de positie verkeerde om beslissende invloed uit te oefenen. Goldman Sachs was er niet in geslaagd om het vermoeden dat zij die invloed ook daadwerkelijk had uitgeoefend te weerleggen. Goldman Sachs had betoogd dat het management van Prysmian onafhankelijk handelde. Het Gerecht ging hier niet in mee. Ook na de beursgang bleef Goldman Sachs beslissende invloed uitoefenen volgens het Gerecht. Goldman Sachs had namelijk voor de beursgang het bestuur van Prysmian benoemd dat pas in april 2009 wisselde. Daarnaast had Goldman Sachs de bevoegdheid om bestuurders te benoemen en kon zij algemene vergaderingen oproepen om herroeping van bestuurders voor te stellen. In het bestuur van Prysmian namen vertegenwoordigers van Goldman Sachs plaats die bovendien ruime bevoegdheden hadden. Ook ontving Goldman Sachs regelmatig (voortgang)rapportages. Goldman Sachs had te meer voorafgaand aan de beursgang maatregelen genomen, waaronder het doorvoeren van een statutenwijziging, om haar beslissende invloed ook na de beursgang te waarborgen. En Goldman Sachs had zich gedragen op manier die kenmerkend is voor een uit de industrie afkomstige eigenaar, zoals door haar voorkeur voor verkopen tussen Prysmian en andere dochterondernemingen van Goldman Sachs over en weer.

Goldman Sachs had nog aangevoerd dat zij als een ‘zuiver financiële investeerder’ gehandeld had, maar het Gerecht is van oordeel dat de inmenging van Goldman Sachs in Prysmian verder ging dan slechts het beschermen van haar investering. Het feit dat voor derden niet duidelijk was dat Prysmian onderdeel was van Goldman Sachs en dat het niet opgenomen was in de boekhouding van Goldman Sachs deed het Gerecht af als irrelevant.

De aan Goldman Sachs opgelegde boete bleef dus in stand. Het is de vraag of de kous hiermee af is, omdat Goldman Sachs beroep in zou kunnen stellen tegen de uitspraak van het Gerecht.

Commentaar

Sinds de Akzo-uitspraak lijken moederondernemingen nauwelijks de dans te kunnen ontspringen en worden moeders aan de lopende band aansprakelijk gehouden voor kartelovertredingen van dochterondernemingen. De lat om het vermoeden uit de Akzo-doctrine te weerleggen ligt hoog en lijkt steeds hoger te komen liggen. Deze uitspraak is bovendien een waarschuwing dat financiële investeerders dus net zo behandeld worden als ‘normale’ moederbedrijven als het gaat om aansprakelijkheid voor kartelovertredingen. Slechts in het geval een investeerder kan aantonen dat hij alleen een deelneming heeft om financiële winst te realiseren en zich van elke betrokkenheid bij het bestuur en de controle ervan onthoudt, kan het verweer opgaan dat sprake is van een ‘puur financiële investering’ en aansprakelijkheid voor het kartelgedrag van de dochter ontlopen, zo oordeelde het Hof van Justitie in de zaak 1.garantovaná/Commissie.

Bij het doen van een investering dient vooraf dus goed te worden nagedacht over de mate van invloed die de investeerder, al dan niet via stemrechten, wenst uit te (kunnen) oefenen en de mate van daadwerkelijke betrokkenheid c.q. bemoeienis met de gang van zaken, besluitvorming, etc. Relevant zijn zowel de juridische als de feitelijke mogelijkheid om het gedrag van de dochter te bepalen.

Moederondernemingen die geen ‘zuiver financiële investeerder’ zijn, doen er goed aan om in verschillende stadia eventuele mededingingsrisico’s in kaart te brengen. Bij het kopen van aandelen is een mededingingsrechtelijke due diligence essentieel om aanwezige risico’s in kaart te brengen. En na de overname is het zaak om compliance programma’s in te voeren, trainingen te verzorgen en actief het gedrag van de dochter te monitoren. Eventuele problemen kunnen dan tijdig in kaart worden gebracht en opgelost.

Heeft u vragen over dit onderwerp? Neem gerust contact op met een van onze specialisten.

Celine van der Weide, advocaat mededingingsrecht