Werkgever twijfelt aan ziekte werkneemster en schakelt onderzoeksbureau in om haar gangen na te gaan

Hoe dient een werkgever te handelen wanneer hij twijfelt aan een zieke werknemer? Onlangs oordeelde de kantonrechter Haarlem (ECLI:NL:RBNHO:2018:7958) over een zaak waarbij een werkgever een werkneemster ontsloeg na inschakeling van een onderzoeksbureau om te onderzoeken of zij geen nevenactiviteiten verrichtte gedurende haar ziekte. Was dit ontslag terecht? Deze blog zet de feiten van deze zaak op een rij.

De zaak in het kort

Partijen zijn een verbod op nevenwerkzaamheden overeengekomen. Overtreding van het verbod leidt tot ontslag op staande voet. Werkneemster wordt na verloop van tijd ziek en gaat gesprekken met werkgever uit de weg. Werkgever schakelt vervolgens een onderzoeksbureau in om de gangen van werkneemster na te gaan. Kort daarna is werkgever van mening dat sprake overtreding van het verbod op nevenwerkzaamheden. Werkneemster wordt daarom op staande voet ontslagen. In de daarop volgende procedure oordeelt de Kantonrechter Haarlem (ECLI:NL:RBNHO:2018:7958) echter anders. Nevenwerkzaamheden worden niet aannemelijk gemaakt. Ontslag op staande voet is daarom onterecht. Werkgever had kunnen volstaan met loonopschorting. Omdat het ontslag op staande voet niet echtsgeldig is, moet het verzoek om toekenning van een billijke vergoeding worden toegewezen. Maar is dat ook zo? Van belang is de uitspraak van de Hoge Raad 8 juni 2018 (ECLI:NL:HR:2018:857).

Het verbod op nevenwerkzaamheden

Werkneemster is op 1 april 2016 in dienst getreden bij werkgever in de functie van Assistente/Verkoopster. In artikel 13 van de arbeidsovereenkomst is een verbod op nevenwerkzaamheden opgenomen. Deze luidt als volgt: “Het is de werknemer niet toegestaan om, zonder schriftelijke toestemming van de werkgever, gedurende de duur van de dienstbetrekking op directe noch indirecte wijze voor een andere werkgever, opdrachtgever of een derde werkzaamheden te verrichten en om zaken voor eigen rekening te doen. Gedurende de looptijd van deze overeenkomst zal overtreding van deze bepaling voor de werkgever een dringende reden vormen tot ontslag op staande voet als bedoeld in artikel 7:677 BW.”

Werkneemster meldt zich ziek

Op 31 mei 2018 meldt werkneemster zich ziek. Werkgever probeert dan in contact te komen met werkneemster om te praten over re-integratieverplichtingen. Werkneemster gaat daar niet op in, en volgt hiermee het advies van de huisarts en GGZ arts aangezien zij rust moet nemen en ontspanning moet zoeken. De confrontatie met werkgever kan zij nog niet aan. Mocht werkgever er anders over denken dan staat zij open voor een gesprek met de Arboarts en wacht de oproep daarvoor af.

Het onderzoeksbureau

De werkgever heeft ondertussen, en wel direct na de ziekmelding van werkneemster (hetgeen leidt tot de veronderstelling dat het niet boterde tussen partijen), een niet gecertificeerd onderzoeksbureau ingeschakeld om de gangen van de werkneemster na te gaan. Dit gebeurt in de periode van 1 juni t/m 7 juni 2018. De onderzoeker stelt daarbij vast dat op donderdag 7 juni 2018 werkneemster naar een bepaald adres is vertrokken om aldaar het huis schoon te maken, grofvuil buiten te zetten en te tuinieren. Werkgever roept werkneemster dan op te verschijnen op 8 juni 2018 om 17:44 uur en wanneer werkneemster aldaar niet verschijnt, de dag daarna, en wel een zaterdag 9 juni 2018 om 17:00 uur in de winkel van werkgever te verschijnen. Werkneemster geeft per e-mail op 9 juni 2018 om 16:20 uur aan dat zij niet van plan is te komen aangezien zij zich nog niet in staat acht het gesprek met werkgever aan te gaan. Een advies van de Arboarts om op gesprek te gaan met de werkgever wacht werkneemster af.

Argumenten voor ontslag op staande voet

Op 9 juni 2018 wordt werkneemster door werkgever op staande voet ontslagen. Werkneemster wordt ontslagen omdat zij, zonder toestemming van haar werkgever:

• tijdens haar ziekte aan het werk was bij een derde;
• op een tijdstip dat zij bij werkgever zou moeten werken;
• waarbij zij zich kennelijk niet houdt aan het advies van haar arts, en;
• zij aanwijzingen van haar werkgever structureel negeert.

Werkneemster verzoekt dan de kantonrechter voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig en zonder dringende reden door werkgever is opgezegd en dat werkneemster niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Vervolgens vordert werkneemster:

• een gefixeerde schadevergoeding van € 2.273,49 bruto op grond van artikel 7:672 lid 10 BW,
• een billijke vergoeding van € 20.000,-- bruto op grond van artikel 7:681 BW,
• een transitievergoeding van € 874,42 bruto alsmede – onder meer – een bonus van € 300,-- netto, een en ander te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente.

Was het ontslag op staande voet rechtsgeldig?

De allereerste vraag die beantwoord dient te worden is de vraag of het ontslag op staande voet rechtsgeldig is. De kantonrechter vindt van niet. Immers, het – niet gecertificeerde – onderzoekbureau heeft niet kunnen vaststellen dat sprake was van nevenwerkzaamheden. Het feit dat het onderzoeksbureau niet gecertificeerd was, betekent niet dat het rapport niet gebruikt zou kunnen worden.

Voor zover al vast zou komen te staan dat sprake was van het verrichten van nevenwerkzaamheden tijdens ziekte op een tijdstip dat werkzaamheden verricht hadden dienen te worden voor werkgever dan zou dit in het onderhavige geval geen dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren. Het feit dat een werknemer ziek is, leidt ertoe dat in een dergelijk geval het aan een bedrijfsarts of een Arbodienst is om te beoordelen of de re-integratie wordt belemmerd of gefrustreerd door de nevenactiviteiten. Voor zover daar sprake van zou zijn, dan ligt ontslag op staande voet niet in de reden maar dient in eerste instantie de wettelijke sanctie van loonopschorting toegepast te worden. Het ontslag op staande voet heeft te gelden als ultimum remedium: eerst dient een minder verstrekkende maatregel te worden toegepast. Daarenboven is het de kantonrechter ook niet gebleken dat werkgever bij het verlenen van het ontslag op staande voet de persoonlijke omstandigheden (lees: alleenstaande moeder en kostwinner) van werkneemster heeft meegewogen.

Billijke vergoeding en transitievergoeding toegewezen

De kantonrechter oordeelt dat nu in strijd is gehandeld met artikel 7:671 BW ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever vereist is, maar dit een gegeven is als de strijd met genoemd artikel is gehandeld. Daarom moet het verzoek van werkneemster om toekenning van een billijke vergoeding dan ook worden toegewezen.

De kantonrechter stelt vast dat de werkneemster jegens werkgever niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten. In dat kader dient dan ook op grond van artikel 7:673 lid 1 BW aan werkneemster een transitievergoeding te worden betaald aangezien de arbeidsovereenkomst tenminste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst door werkgever is opgezegd.

Onregelmatige opzegging

Op grond van artikel 7:672 lid 10 BW is werkgever die vergoeding verschuldigd aan werkneemster, omdat is opgezegd tegen een eerdere dag dan die tussen partijen geldt.

Bonus

Aangezien partijen destijds een bonus zijn overeengekomen welke afhankelijk was van de bedrijfsresultaten en werkgever niet heeft kunnen aantonen dat de bedrijfsresultaten zodanig slecht zijn dat geen bonus kan worden betaald, dient ook de bonus te worden toegekend.

De kantonrechter ziet aanleiding om de verzochte wettelijke verhoging te beperken tot 25%.

Dient een billijke vergoeding altijd te worden toegewezen nu het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is?

Dat is de vraag. Hoewel in de literatuur (zie bijvoorbeeld Rapport Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de Wwz, 20 december 2017, E. Verhulp e.a.), maar ook in de rechtspraak zoals onderhavige, wordt aangenomen dat bij een niet rechtsgeldig ontslag op staande voet een billijke vergoeding moet worden toegekend, blijkt dit niet als zodanig uit de wettekst. Immers, uit artikel 7:681 lid 1 BW volgt dat de kantonrechter een discretionaire bevoegdheid heeft om op verzoek van de werknemer ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toe te kennen.

Deze discretionaire bevoegdheid is ook te vinden in artikel 7:683 lid 3 BW. Ook in laatstgenoemd artikel heeft de rechter (in dit geval het hof) de discretionaire bevoegdheid aan een werknemer een billijke vergoeding toe te kennen. Met betrekking tot laatstgenoemd artikel is thans een uitspraak van de Hoge Raad 8 juni 2018 ECLI:NL:HR:2018:857 van belang. Uit de beschikking van de Hoge Raad volgt dat de (appel)rechter niet verplicht is om op grond van artikel 7:683 lid 3 BW een billijke vergoeding toe te kennen. Verwezen wordt naar rechtsoverweging 3.3.3: “In het licht van het voorgaande moet artikel 7:683 lid 3 BW aldus worden uitgelegd dat de appelrechter tot het oordeel komt dat de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg ten onrechte is ontbonden en dat herstel van de arbeidsovereenkomst niet is aangewezen, moet beslissen of aan de werknemer een billijke vergoeding moet worden toegekend en, zo ja, tot welk bedrag. Daarmee heeft de rechter dus ook de bevoegdheid om in het voorkomende geval geen billijke vergoeding toe te kennen. De rechter dient in de motivering van zijn oordeel inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over (de hoogte van) de vergoeding hebben geleid.”

Kortom, de hier besproken uitspraak van de kantonrechter Haarlem geeft een duidelijke aanwijzing hoe te handelen in de situatie van een zieke werknemer waarbij de werkgever twijfelt aan de juistheid van de melding. Daarnaast roept deze uitspraak de vraag op of in geval van een niet rechtsgeldig gegeven ontslag altijd een billijke vergoeding moet worden toegekend.

Meer lezen over ontslag?

• 'Vooropgezet plan om een werknemer te ontslaan: lessons learned', door Erwin Hoorn.
• 'Geen loon na terecht ontslag op staande voet', door Michiel Koole.
• 'Ontslag wegens het niet aanpassen van een LinkedIn-profiel?', door Dick van Deventer.

Meer lezen over ontslagvergoedingen?

• 'Geen transitievergoeding bij ernstig verwijtbaar handelen: hoe hoog ligt de lat?', door Maaike Faber.
• 'De billijke vergoeding op grond van te verwachten werkloosheid', door Erwin Hoorn.
• 'Grensoverschrijdend gedrag werknemer staat toekenning billijke vergoeding niet in de weg', door Maarte Govaert en Iza van Erkel.