De genormaliseerde CAO Gemeenten: het werk is nog niet af

Op 22 november 2018 hebben het College voor Arbeidszaken van de VNG en de vakbonden het concept voor de genormaliseerde CAO Gemeenten openbaar gemaakt. Ik zie dit concept als een goed begin, maar constateer ook dat het werk nog niet af is. Er is ruimte voor verbetering en een aantal belangrijke hete aardappels is vooruit geschoven. Met nog ruim een jaar te gaan tot de inwerkingtreding van de WNRA per 1 januari 2020, begint de tijd te dringen.

In dit artikel geef ik een eerste reactie op het concept voor de CAO Gemeenten.

Omarming civiele arbeidsrecht

Om te beginnen verdienen de opstellers van de genormaliseerde CAO Gemeenten een compliment voor de leesbaarheid ervan. Niet alleen kenmerkt de tekst zich door modern en begrijpelijk taalgebruik, ook zijn de indeling helder en de omvang handzaam.
Verder lijkt het er bij eerste bestudering op dat een adequate afstemming met het Burgerlijk Wetboek is gevonden voor de materiële aspecten uit de CAO. Bijvoorbeeld waar het gaat om het opbouwen en opnemen van verlof en de doorbetaling van loon tijdens ziekte c.q. de stopzetting daarvan.
En misschien wel het belangrijkste is dat het civiele arbeidsrecht lijkt te zijn omarmd. Tot mijn grote opluchting hebben de opstellers niet krampachtig gepoogd om, enkele uitzonderingen daargelaten, elementen uit de ambtelijke rechtspositie die zich moeilijk met het Burgerlijk Wetboek verenigen, toch een plaats te geven in de genormaliseerde CAO. Daarbij valt vooral te denken aan het stelsel van disciplinaire straffen, dat helemaal niet terugkeert in de CAO. Verder leunt de CAO sterk op de civielrechtelijke rechtsbescherming en roept het slechts voor een beperkt aantal onderwerpen een specifieke geschillenregeling in het leven. Tot slot is het ambtelijke ontslagrecht nagenoeg volledig overboord gegaan.

Technisch passend binnen BW. Systematisch ook?

Toch ben ik zeker niet onverdeeld gelukkig met de keuzes die de opstellers hebben gemaakt. Ik noem enkele punten van kritiek.
In de eerste plaats keren het VWNW-traject (bij een ontslag op bedrijfseconomische gronden, de a-grond) en de re-integratiefase (bij een ontslag wegens ongeschiktheid voor de functie, de d-grond) terug in de genormaliseerde CAO Gemeenten. Deze beide regelingen zijn technisch weliswaar in overeenstemming gebracht met het Burgerlijk Wetboek, maar het handhaven van deze regelingen pakt in het civiele arbeidsrecht niet altijd voordelig uit voor gemeenten. Ik geef enkele voorbeelden om dit duidelijk te maken:

• De duur van de re-integratiefase is vormgegeven als een opzegtermijn die beduidend langer is dan de wettelijke opzegtermijn. Daarbij is echter de mogelijkheid van eerdere beëindiging van de re-integratiefase wegens het vinden van een andere baan of (en dat is voor de praktijk nijpender) het niet-nakomen van verplichtingen door de werknemer, niet uit de CAR-UWO overgenomen. In beide gevallen lopen de opzegtermijn en het bijbehorende recht op loon in beginsel dus door. Daar staat overigens tegenover dat de verplichting tot verlenging van de re-integratiefase in gevallen waarin de werkgever zich niet houdt aan de afspraken uit het re-integratieplan, evenmin in de genormaliseerde CAO terugkeert.
• De werkgever is, net als krachtens de CAR-UWO, verplicht om voor de activiteiten in de re-integratiefase en het VWNW-traject een budget van maximaal € 7.500,- uit te trekken. Dit budget komt, naar ik vooralsnog moet aannemen (zie ook hierna), bovenop de transitievergoeding. Met de huidige stand van zaken wordt ontslag in deze gevallen voor gemeenten duurder.
• Het aantal gronden waarop een VWNW-traject tussentijds kan worden beëindigd, is ten opzichte van de CAR-UWO ingeperkt. Wel is in de genormaliseerde CAO Gemeenten overgenomen het ontslag wegens het weigeren van een aangeboden passende functie (in de vorm van de mogelijkheid om een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter in te dienen). Daarentegen ontbreekt de mogelijkheid van ontslag indien de werknemer zich niet houdt aan de afspraken uit het VWVW-contract, in de genormaliseerde CAO. Weliswaar is in laatstbedoelde gevallen de werkgever ook zonder uitdrukkelijke grondslag in de CAO bevoegd om een ontbindingsverzoek in te dienen, maar dat geldt dan toch ook voor het geval waarin de werknemer een aanbod voor een passende functie weigert. De reden voor de opstellers om het ene geval wel en het andere niet uitdrukkelijk in de CAO te regelen, ontgaat mij.

In de tweede plaats is een lang VWNW-traject vóórdat een aanvraag voor een ontslagvergunning bij het UWV wordt ingediend, wezensvreemd voor de civiele arbeidsrechtjurist. En het past in mijn ogen ook niet goed in het systeem van het Burgerlijk Wetboek. Hebben de opstellers van de CAO Gemeenten zich voldoende rekenschap gegeven van het feit dat in het civiele arbeidsrecht de toetsing van alle aspecten van een ontslag op bedrijfseconomische gronden (waaronder de aanwijzing van de boventalligen) pas na het VWNW-traject plaatsvindt? Dat is naar mijn mening niet anders indien niet het UWV, maar een ontslagcommissie over het ontslag oordeelt (zie ook hierna). De ultieme consequentie is dat bij de toetsing van het ontslag blijkt dat de werkgever ten onrechte deze werknemer boventallig heeft verklaard en ontslag daarom niet mogelijk is.

In de derde plaats schuurt de manier waarop in de genormaliseerde CAO Gemeenten het lokaal overleg is vormgegeven, met het beginsel van contractsvrijheid. Toch lijken de opstellers erin te zijn geslaagd een regeling te ontwerpen die ook voor werkgevers werkbaar kan zijn, met name omdat de onderwerpen waarover met de vakbonden overeenstemming moet worden bereikt, in de CAO sterk zijn beperkt en duidelijk zijn omschreven. Het compromis daarentegen dat de opstellers hebben bereikt over het opstellen van een sociaal statuut en/of sociaal plan, blinkt niet uit in helderheid. Ik lees de CAO zo, dat het opstellen van een sociaal statuut niet verplicht is en dat een sociaal plan alleen verplicht is als werkgever en vakbonden het erover eens zijn dat een organisatiewijziging ingrijpende personele gevolgen heeft. Met name dit laatste is een potentiële bron van ellende.

Hete aardappels

Aldus is kritiek mogelijk op zaken die al wel in het concept voor de genormaliseerde CAO Gemeenten zijn geregeld. Bovendien vind ik het een groot gemis dat essentiële zaken nog helemaal niet zijn geregeld. De opstellers hebben enkele – niet de minste! – hete aardappels vooruit geschoven. Ik vind het opmerkelijk dat de opstellers het huidige (deel)concept voor de CAO toch nu al aan de leden voorleggen. Dat roept de vraag op wie er het meest is gebaat bij aanvaarding van het deelakkoord. Wat daar ook van zij, hierna bespreek ik drie belangrijke open eindjes.
Ten eerste de looptijd van de CAO en de verhoging van de salarissen. De opstellers gaan er van uit dat ook als over deze onderwerpen niet tijdig overeenstemming wordt bereikt, het huidige concept voor de CAO wel in werking treedt (mits de achterbannen met het concept instemmen). En wel met een looptijd van precies 9 dagen, namelijk van 31 december 2019 tot en met 8 januari 2020. Op die manier beogen de opstellers het overgangsrecht van de WNRA buiten werking te stellen. Ik geloof dat dit inderdaad het gevolg zou zijn van de gemaakte keuze, in ieder geval voor de werkgevers die lid zijn van de VNG (zie hierna). Door het leerstuk van de nawerking van CAO’s blijven ook na 8 januari 2020 de individuele arbeidsovereenkomsten beheerst door de genormaliseerde CAO waarvan de (korte) looptijd dan is verstreken.
Ten tweede ontbreekt het op dit moment nog aan een fundamentele herbezinning op de diverse voorzieningen bij ontslag, met name de samenloop van de bestaande voorzieningen met de transitievergoeding. Om een voorbeeld te noemen: op basis van het huidige concept voor CAO heeft de boventallige werknemer recht op een VWNW-traject van maximaal 24 maanden, een budget van € 7.500,-, bovenwettelijke uitkeringen én een transitievergoeding van maximaal € 81.000,- bruto (of een jaarsalaris als dat hoger is).  Weliswaar hebben de opstellers de intentie uitgesproken om een stapeling van een VWNW-traject en de transitievergoeding te voorkomen (een werkgroep gaat daarover uiterlijk op 1 maart 2019 adviseren), maar ik vind dat een zo fundamenteel punt niet in het concept dat (nu al) ter instemming aan de leden is voorgelegd, had mogen ontbreken.
Ten derde is het de bedoeling van de opstellers om een tijdelijke ontslagcommissie in te stellen, om daarmee de ‘eigen’ (van het civiele arbeidsrecht afwijkende) regels in bestaande sociale plannen na 1 januari 2020 te kunnen blijven gebruiken. De opstellers verwijzen daarbij naar een algemene maatregel van bestuur die meer afwijkingsmogelijkheden zou bieden dan normaal, maar dergelijke wetgeving is mij (nog) niet bekend. Ik ben erg benieuwd over welke voorkennis de opstellers beschikken. Hoe dan ook geven de opstellers op dit moment geen duidelijkheid over de samenstelling en werkwijze van de ontslagcommissie en de regels aan de hand waarvan deze commissie ontslagverzoeken zal toetsen. Ik roep de opstellers op om de gewenste duidelijkheid snel te geven.

Binding niet-leden VNG aan CAO?

Een laatste punt dat opvalt aan de genormaliseerde CAO Gemeenten, is dat uitdrukkelijk erin wordt benoemd dat deze niet alleen zou moeten gelden voor leden van de VNG, maar ook voor organisaties die (mede) door gemeenten worden bestuurd en organisaties die bij de CAO zijn ‘aangesloten’. Ik waag te betwijfelen dat de twee laatste categorieën organisaties daadwerkelijk rechtstreeks aan de CAO zijn gebonden.
Op grond van de Wet op de CAO zijn alleen werkgevers die zelf een CAO sluiten of die lid zijn van een vereniging van werkgevers die een CAO sluit, rechtstreeks aan die CAO gebonden. In beginsel kunnen slechts gemeenten lid zijn van de VNG. De VNG stelt zich blijkens de informatie op hun website klaarblijkelijk op het standpunt dat organisaties die een zogenaamde aansluitingsovereenkomst met de VNG aangaan, eveneens rechtstreeks aan de CAO zijn gebonden. Dat lijkt een misvatting.
De aansluitingsovereenkomst bewerkstelligt immers juist niet een lidmaatschap van de VNG en het bevat evenmin een uitdrukkelijke volmacht aan de VNG om de CAO mede namens de betreffende organisatie aan te gaan. Door het verlenen van een dergelijke volmacht zou de betreffende organisatie als partij, naast de VNG die namens haar leden als partij optreedt, betrokken zijn bij de totstandkoming van de CAO, zodat die organisatie kan worden geacht zelf de CAO te hebben gesloten.
De aansluitingsovereenkomst is in mijn optiek vlees noch vis en de melding in de CAO dat deze ook geldt voor andere organisaties dan VNG-leden, heeft juridisch geen betekenis. Ik denk dat de praktijk behoefte heeft aan een toelichting van de opstellers hoe zij dit precies zien. Het belang ervan is groot, omdat als de organisaties die geen gemeente zijn en nu wel de CAR-UWO toepassen niet rechtstreeks aan de genormaliseerde CAO Gemeenten zijn gebonden, het overgangsrecht van de WNRA voor hen wél zal gelden. De wenselijkheid dat deze organisaties eveneens aan de CAO Gemeenten worden gebonden, wordt breed erkend.

Incorporatiebeding

Niet alleen aan werkgeverszijde kunnen vraagtekens worden gesteld bij de rechtstreekse binding aan de CAO Gemeenten. Een werknemer wordt alleen rechtstreeks aan een CAO gebonden, indien hij lid is van een vakbond die de betreffende CAO (mede) tot stand heeft gebracht. Weliswaar is een gebonden werkgever verplicht om de CAO ook toe te passen op de ‘ongebonden’ werknemer, maar er is niet een verplichting voor die ongebonden werknemer om dat te accepteren. Een CAO wordt dus niet toegepast als de ongebonden werknemer dat niet wil. Dat is voor de werkgever met name van belang indien de (nieuwe) CAO een versobering of andere ingrijpende wijziging ten opzichte van de tot dan toe bestaande arbeidsvoorwaarden bevat. Een voor de hand liggend voorbeeld voor overheidswerkgevers kan zijn het voorkomen van stapeling van de transitievergoeding met bovenwettelijke werkloosheidsuitkeringen.
Behalve door lidmaatschap van een vakbond kan de toepasselijkheid van een CAO op een ongebonden werknemer ook tot stand worden gebracht door een incorporatiebeding. Dat is een beding waarin werkgever en werknemer met elkaar afspreken dat een cao op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. Een dynamisch incorporatiebeding verklaart tevens toekomstige versies van die CAO op de arbeidsovereenkomst van toepassing.
Voor personen die na 1 januari 2020 nieuw bij de overheidswerkgever in dienst treden, is het raadzaam in de (standaard) arbeidsovereenkomst een dynamisch incorporatiebeding op te nemen. Dat beding vormt dan onderdeel van het integrale aanbod dat de overheidswerkgever aan de kandidaat doet. Op die manier krijgt de overheidswerkgever alleen nieuw personeel in dienst op wie de CAO van toepassing is en doet het er niet meer toe of de werknemer gebonden is of niet.
Voor de ongebonden ambtenaren die per 1 januari 2020 al bij de overheidswerkgever in dienst zijn, ligt dat genuanceerder. Het verdient naar mijn mening de voorkeur dat overheidswerkgevers hun zittende personeel een arbeidsovereenkomst met incorporatiebeding voorleggen. De ondertekening van die arbeidsovereenkomst kan juridisch echter niet worden afgedwongen. De arbeidsovereenkomst ontstaat per 1 januari 2020 immers van rechtswege.

Voor de doorwerking van een CAO in de individuele arbeidsovereenkomst van de genormaliseerde ambtenaren, biedt de WNRA helaas geen sluitende oplossing. Of en, zo ja, in hoeverre dit in de praktijk daadwerkelijk een probleem gaat vormen, valt moeilijk te voorspellen. Er zijn redenen om aan te nemen dat maar weinig ambtenaren de toepasselijkheid van een CAO uit de weg willen gaan. De belangrijkste daarvan is misschien wel dat de ambtenaar die de CAO niet accepteert, ook niet profiteert van de lusten van een (nieuwe) CAO, bijvoorbeeld een loonsverhoging of verbetering van verlofaanspraken.

Planning

Het is nu aan de leden van de VNG respectievelijk de vakbonden om zich over het concept voor de CAO uit te spreken. Leden van de VNG kunnen tot en met 1 februari 2019 reageren.

Meer weten?

Voor vragen over de gevolgen van de WNRA voor overheidswerkgevers of de genormaliseerde CAO Gemeenten, kunt u contact opnemen met Wilco Nieuwenhuis, E: wilco.nieuwenhuis@nysingh.nl | T: 088 752 02 52 | M: 06 51 26 16 23.

Actueel