Illegaal bouwwerk
Illegaal bouwwerk, toch gedogen? Advies aan de Raad van State, uitgelegd met Donald Duck.
Illegale bouwwerken worden soms gedoogd door de overheid. Dan geeft de overheid een ‘gedoogverklaring’ af. Is zo’n gedoogverklaring nu een bestuursrechtelijk ‘besluit’, en staat daar bezwaar en beroep tegen open? Op 16 januari 2019 heeft Advocaat-Generaal Widdershoven hierover advies uitgebracht aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, in een lopende procedure. Deze procedure gaat over een in 1933 gerealiseerde stal met overkapping.
Het onderwerp gedogen is ook voor de gemiddelde bestuursrechtjurist complex. Zelfs de Advocaat-Generaal onderkent dit: “Ik kan mij voorstellen dat het de lezer inmiddels enigszins duizelt.” Dit heeft ermee te maken dat je kennis nodig hebt van het omgevingsrecht, handhavingsrecht, het juridisch ‘besluit’-begrip, het ‘belanghebbende’-begrip en bestuursprocesrecht. Over al deze onderwerpen wordt al heel lang veel geschreven en zijn veel procedures gevoerd. Een goede reden dus om advies te vragen van de Advocaat-Generaal.
Kort gezegd gaat het erom dat alleen als een beslissing van de overheid geldt als een ‘besluit’ als bedoeld in de Algemene wet bestuursrecht, daartegen bezwaar en beroep openstaat. Anders niet. Een belangrijke voorwaarde is dat de beslissing is gericht op een ‘rechtsgevolg’. Dat betekent dat de beslissing beoogt een bevoegdheid, recht of verplichting te doen ontstaan of teniet te doen, of beoogt de juridische status van een persoon of zaak vast te stellen. Soms is het echter niet redelijk dat je niets kan doen tegen een beslissing zonder rechtsgevolg. Voor die uitzonderlijke situaties heeft de bestuursrechter een oplossing bedacht: het ‘strategisch besluit-begrip’. Dergelijke beslissingen worden ten behoeve van de rechtsbescherming door de rechter aangemerkt als, of gelijk gesteld met, een echt ‘besluit’.
Het advies van de Advocaat-Generaal laat zich het beste uitleggen aan de hand van een klassieke casus: het verhaal van Donald Duck en zijn buurman Bertus Bolderbast. Wij citeren hierna de drie conclusies in het advies, waarna steeds de toepassing in Duckstad volgt.
Conclusie 1:
“Een gedoogverklaring is uitsluitend, voor zover zij een afwijzing van een handhavingsaanvraag van een derde-belanghebbende impliceert, een appellabele beschikking op grond van artikel 1:3, tweede lid, Awb. Als zodanig is de verklaring geen beschikking. De afwijzing kan door de derde bij de bestuursrechter worden aangevochten en in die procedure staat (indirect) ook de gedoogverklaring ter discussie. De overtreder heeft bij een rechterlijk oordeel over die afwijzing geen procesbelang. Hij kan hiertegen geen beroep instellen.”
Donald Duck heeft een illegale schuur in zijn tuin staan. Bolderbast vindt deze schuur maar niks. Hij klaagt bij de gemeente en vraagt haar hiertegen handhavend op te treden. De gemeente heeft geen moeite met deze schuur en neemt de beslissing hiertegen niet op treden. De illegale schuur mag blijven staan en wordt dus gedoogd. Bolderbast is het natuurlijk niet eens met deze afwijzing, maar hij kan daartegen bezwaar maken en vervolgens beroep instellen bij de bestuursrechter. Donald Duck daarentegen, kan niet naar de bestuursrechter stappen tegen deze beslissing. Het idee daarachter is dat Donald Duck geen belang heeft bij zo’n procedure: zijn illegale schuur mag immers gewoon blijven staan volgens de gemeente.
Conclusie 2:
“Een ambtshalve of op verzoek van de overtreder verleende gedoogverklaring betreft, voor zover zij de weigering impliceert een bestuurlijke sanctie toe te passen, een schriftelijke weigering een besluit te nemen en wordt in zoverre op grond van artikel 6:2, onder a, Awb, voor de rechtsbescherming met een besluit gelijkgesteld. Die gelijkstelling betreft niet deze gedoogverklaringen als zodanig. Tegen de weigering kan de derde beroep instellen bij de bestuursrechter en in die procedure staat (indirect) ook de gedoogverklaring ter discussie. De overtreder heeft bij een rechterlijk oordeel over de weigering geen procesbelang. Hij kan hiertegen geen beroep instellen.”
Donald Duck weet dat hij een illegale schuur in zijn tuin heeft staan. Hij wil zeker weten dat de gemeente daartegen niet handhavend zal optreden. Hij verzoekt de gemeente een beslissing te nemen dat de schuur mag blijven staan en dat zij hiertegen niet zal optreden. Hij verzoekt dus een gedoogverklaring en die geeft de gemeente ook af. Het kan ook voorkomen dat de gemeente de illegale schuur zelf ontdekt, en uit zichzelf een gedoogverklaring afgeeft aan Donald. In beide gevallen kan alleen Bolderbast bezwaar maken tegen die beslissing en vervolgens beroep instellen bij de bestuursrechter. Hij vindt de schuur immers nog steeds niks. Donald Duck kan niet naar de bestuursrechter stappen tegen deze beslissing. Donald Duck heeft geen belang bij zo’n procedure: zijn illegale schuur mag immers gewoon blijven staan volgens de gemeente.
Conclusie 3:
“De gedoogverklaring als zodanig en de weigering en intrekking van zo’n verklaring zijn geen besluiten of beschikkingen. Zij moeten voor de rechtsbescherming van de overtreder wel met een appellabel besluit worden gelijkgesteld als de alternatieve rechtsweg waarlangs hij een oordeel van de bestuursrechter over deze beslissingen kan krijgen onevenredig bezwarend is.”
De hiervoor genoemde beslissingen van de gemeente, zijn geen besluiten in de zin van de Awb. Ook de intrekking van bijvoorbeeld een gedoogverklaring is niet zo’n ‘Awb-besluit’. Zoals we hebben gezien, kan Donald Duck niet naar de bestuursrechter stappen als hij het niet eens is met deze beslissingen. Daar kan soms wel reden voor zijn, bijvoorbeeld als Donald Duck het niet eens is met de voorwaarden die door de gemeente aan de gedoogverklaring zijn gesteld. Het kan zijn dat de gedoogverklaring alleen geldt voor Donald Duck (persoonsgebonden). En misschien wil Donald Duck wel, dat als hij verhuist of komt te overlijden de gedoogverklaring blijft gelden jegens Kwik, Kwek en Kwak.
Donald Duck kan alleen in bezwaar en beroep tegen deze gedoogvoorwaarden als het voor hem onevenredig bezwarend is via een ander soort besluit een oordeel te krijgen over deze voorwaarden. Volgens de Advocaat-Generaal is er op grond van de vaste rechtspraak maar weinig wat onevenredig bezwarend is voor Donald Duck. Als Donald Duck bijvoorbeeld de schuur niet mag vergroten of vernieuwen volgens een voorwaarde, dan kan Donald Duck deze alsnog uitbouwen en door in strijd met de voorwaarde te handelen een handhavingsbesluit uitlokken van de gemeente. Tegen dat handhavingsbesluit kan hij dan in bezwaar en beroep, en kan hij in die procedure die voorwaarde laten toetsten door de bestuursrechter. Deze route wordt niet onevenredig bezwarend gevonden. Als het dan gaat om een persoonsgebonden voorwaarde (alleen Donald Duck mag de schuur illegaal laten staan), dan bestaat volgens de Advocaat-Generaal de mogelijkheid een omgevingsvergunning aan te vragen voor de schuur. In de daarop volgende procedure, want die vergunning wordt natuurlijk geweigerd door de gemeente, kan hij een oordeel krijgen over de legalisering of het persoonsgebonden karakter van de voorwaarde. Ook deze route acht de Advocaat-Generaal niet onevenredig bezwarend voor Donald Duck.
Vervolg
Dit advies is niet bindend voor de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. De partijen in deze procedure mogen nu eerst op deze conclusie reageren. Daarna zal een grote kamer van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State uitspraak doen.
De volledige uitspraak is te vinden via deze link: ECLI:NL:RVS:2019:86
Neem voor meer informatie contact op met onze overheidsspecialisten Harald Wiersema en Victoria Rakovitch.
