In een recent vaktechnisch overleg bespraken wij een arrest van het Hof van Justitie in de zaak Dzivev over bewijsuitsluiting van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs in een btw-fraudezaak. De uitkomst van deze procedure is niet echt verbazingwekkend, maar een paar overwegingen in het arrest trekken wel de aandacht. Als wij dit goed lezen, is de rechter verplicht om onrechtmatig verkregen bewijs uit te sluiten als dit in strijd met de beginselen en bepalingen van het Handvest is verkregen. Een dergelijk ‘harde’ verplichting vloeit (nog) niet voort uit nationale jurisprudentie. In zoverre lijkt het arrest van het Hof van Justitie dus toch een opzienbarende handreiking te geven aan nationale rechters.
Het arrest Dzivev
Het betreft meer specifiek de paragrafen 35 tot en met 37 en de conclusie die daaraan wordt verbonden in paragraaf 38.
35. In dit verband volgt met name uit de eisen van het legaliteitsbeginsel en het rechtsstaatsbeginsel dat de sanctiebevoegdheid in beginsel niet kan worden uitgeoefend buiten de wettelijke grenzen waarbinnen een bestuursautoriteit gemachtigd is om, met eerbiediging van het recht van de lidstaat waartoe zij behoort, op te treden (zie naar analogie arrest van 1 oktober 2015, Weltimmo, C-230/14, EU:C:2015:639, punt 56).
36. Bovendien vormen telefoontaps een inmenging in het recht op de eerbiediging van het privéleven, dat is neergelegd in artikel 7 van het Handvest. Volgens artikel 52, lid 1, van het Handvest is een dergelijke inmenging slechts toelaatbaar indien zij bij wet is gesteld en indien zij, met inachtneming van de wezenlijke inhoud van dat recht en het evenredigheidsbeginsel, noodzakelijk is en daadwerkelijk beantwoordt aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang (zie in die zin arrest van 17 december 2015, WebMindLicenses, C-419/14, EU:C:2015:832, punten 71 en 73).
37. In dit verband staat vast dat voor de telefoontaps in het hoofdgeding toestemming werd gegeven door een rechterlijke instantie die daartoe niet bevoegd was. Deze telefoontaps moeten dus worden geacht niet bij wet te zijn gesteld in de zin van artikel 52, lid 1, van het Handvest.
38. Derhalve zij vastgesteld dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regel uitdrukking geeft aan de in de punten 35 tot en met 37 van het onderhavige arrest vermelde voorwaarden, aangezien hij de nationale rechter verplicht (onderstreping Hertoghs) om bewijselementen, zoals telefoontaps, die een voorafgaande rechterlijke toestemming vereisen, uit te sluiten van de strafprocedure wanneer deze toestemming werd gegeven door een onbevoegde rechterlijke instantie.
Telefoontap met een machtiging van een onbevoegde rechter
In dit Bulgaars strafrechtelijk onderzoek naar btw-fraude was een telefoontap geplaatst met een machtiging van een onbevoegde rechter. De Bulgaarse strafwetgeving kent een min of meer vergelijkbare bepaling als artikel 359a Sv op basis waarvan een vormverzuim kan worden bestraft met vernietiging van een vonnis of een beslissing. Een verplichting tot bewijsuitsluiting lezen wij daarin evenwel niet. De Bulgaarse rechter lijkt de casus overigens wel zo te presenteren dat bewijsuitsluiting voor de hand ligt. Het Hof gaat daar zonder enige terughoudendheid in mee.
Verweer over bewijsuitsluiting bij onrechtmatig verkregen bewijs nog steeds opportuun
Nog los van de vraag of deze lezing van het arrest van het Hof van Justitie met enig opportunisme is doorspekt, roept dit wel de vraag op of de terughoudende lijn die de Belastingkamer van de Hoge Raad op dit punt volgt (het zogenaamde zozeer-criterium) met die van het Hof van Justitie strookt. Het Hof van Justitie lijkt grondrechten en de beginselen van een behoorlijk proces ruim baan te geven, ook als dat aan de bestraffing van ernstige btw-fraude in de weg staat. Het is jammer dat een eventuele aanpalende Bulgaarse fiscale zaak niet eveneens een onderdeel uitmaakte van deze procedure, want dan was wellicht duidelijk geworden of het Hof van Justitie daar nog een onderscheid in wenst te maken.
Kortom, hoewel een beroep op vormverzuimen door de nationale rechter niet met heel veel gejuich lijkt te worden ontvangen, kan met deze uitspraak in de hand een verweer tot bewijsuitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs weer meer concreet worden onderbouwd.
.png){kind=small}
.png){kind=small}
