Ruimte voor natuur én economische ontwikkeling: blik op de toekomst na de PAS-uitspraken

PAS-uitspraken 29 mei 2019: geen juridische verrassing; maar hoe nu verder?

Inleiding

De twee uitspraken van de ABRVS van woensdag 29 mei jl. (ECLI:NL:RVS:2019:1603 en ECLI:NL:RVS:2019:1604) – in de volksmond: de ‘PAS-uitspraken’ – hebben al veel stof doen opwaaien. De berichten zijn divers van aard maar komen in de kern vaak op hetzelfde neer: de gekozen aanpak van stikstof in Natura 2000-gebieden is in strijd met Europese regelgeving. Maar dat is m.i. niet wat de ABRVS heeft gezegd. De ABRVS heeft, net als bij de toetsing van ieder ander (individueel) toestemmingsbesluit onder de Wet natuurbescherming, de passende beoordeling die aan het Programma Aanpak Stikstof ten grondslag ligt, langs de maatstaf van de Habitatrichtlijn gelegd. De ABRVS heeft daarbij geconcludeerd dat deze passende beoordeling niet voldoet – een conclusie die in een procedure bij de ABRVS veel vaker wordt getrokken. De programmatische aanpak als zodanig is door de ABRVS niet beoordeeld, sterker nog: de ABRVS wijst erop dat het Hof van Justitie stelde dat een programma zoals het PAS, waarin een integrale effectbeoordeling is verricht van alle voorgenomen maatregelen en voorgenomen ontwikkelingen, beter geschikt kan zijn voor de beoordeling van cumulatieve gevolgen van stikstofveroorzakende activiteiten. De keuze voor een programmatische aanpak is op zichzelf beschouwd dus nog niet eens een gek idee; integendeel.

Maar ook al is een programmatische aanpak waarschijnlijk een beter instrument dan telkens een ontwikkeling die leidt tot een toename van stikstofdepositie apart te beoordelen, dat betekent niet dat de eisen waaraan de effectbeoordeling van zo’n programmatische aanpak moet voldoen, anders zijn dan de eisen die gelden bij de beoordeling van effecten van losstaande ontwikkelingen. Dat is ook logisch; deze eisen vloeien voort uit de Habitatrichtlijn en deze eisen gelden in alle gevallen – en dus ook bij een programmatische aanpak.

De ABRVS onderschrijft een programmatische aanpak; maar niet de passende beoordeling van het PAS

Kortom: een programmatische aanpak werkt waarschijnlijk beter, maar de wijze van toetsing is niet anders dan bij een individueel project. Inherent aan een programmatische aanpak is verder dat de passende beoordeling van de gevolgen hiervan ingewikkelder is dan de beoordeling van de gevolgen van een individueel project. Betrek daarbij verder dat met name het Hof van Justitie zeker de laatste jaren steeds explicieter aandacht schenkt aan het voorzorgsbeginsel in uitspraken over de Habitatrichtlijn, waardoor ook duidelijk wordt dat positieve gevolgen van voorgenomen maatregelen alleen mogen worden meegenomen als deze positieve gevolgen al zijn gerealiseerd of ten minste wetenschappelijk bezien geen twijfel bestaat over deze positieve gevolgen, en dan is het niet eens opmerkelijk dat de passende beoordeling van het PAS niet voldoet aan de door het Hof van Justitie benoemde randvoorwaarden en eisen.

Zonder in dit blogbericht in te gaan op de juridische finesses van de uitspraken van de ABRVS – daarover verschijnt zeer binnenkort een annotatie van mijn hand in M&R – voldoet de passende beoordeling niet omdat

1. de positieve gevolgen van maatregelen die al nodig zijn om de (huidige) staat van instandhouding van een Natura 2000-gebied te behouden om of verdere verslechtering van dit gebied te voorkomen, niet direct mogen worden ingezet voor nieuwe ontwikkelingen. Deze maatregelen zijn nodig ten behoeve van het Natura 2000-gebied zelf; en pas nadat deze maatregelen zijn uitgevoerd, zouden deze maatregelen – indirect – een positieve rol kunnen spelen bij de vraag of toestemming kan worden verleend voor een nieuwe ontwikkeling. Omdat, kort gezegd, de kwaliteit van het Natura 2000-gebied dan is verbeterd en het gebied minder kwetsbaar is voor nieuwe ontwikkelingen met een mogelijk negatief effect;
2. de positieve gevolgen van maatregelen die ‘extra’ zijn ten opzichte van de maatregelen ter behoud of ter voorkoming van verdere verslechtering, zouden eventueel wel kunnen worden ingezet voor nieuwe ontwikkelingen. Maar dan moet, op het moment dat de passende beoordeling wordt uitgevoerd, zeker zijn dat de maatregelen zullen worden uitgevoerd en dat de positieve gevolgen met (wetenschappelijke) zekerheid in kaart kunnen worden gebracht of kunnen worden gekwantificeerd.

Blik op de toekomst

De uitspraken hebben zonder twijfel grote gevolgen voor de wijze waarop toestemmingverlening onder de Wnb mogelijk is. Dat geldt uiteraard ten eerste voor activiteiten die leiden tot een toename van stikstofdepositie. Maar niet moet uit het oog worden verloren dat de strikte wijze van toetsing van een passende beoordeling, zoals de ABRVS deze nu verricht, bij ieder ander initiatief waarvoor een passende beoordeling nodig is, moet worden gehanteerd.

Logischerwijs gaat de aandacht nu vooral uit naar de vraag op welke wijze nog toestemming kan worden verleend voor nieuwe ontwikkelingen die leiden tot een toename van stikstofdepositie. Want juist omdat die toestemmingverlening in het verleden ingewikkeld was en vaak strandde bij de ABRVS, is het PAS in het leven geroepen – naast een toenemende aandacht voor verbetering of in ieder geval het tegen gaan van verdere verslechtering van Natura 2000-gebieden. Hoe nu verder? Een aantal opties zijn beschikbaar, te weten:

1. Vergunningverlening via externe saldering, d.w.z. een toename van stikstofdepositie wordt gerechtvaardigd door een gelijke of grotere afname van stikstofdepositie bij een derde. Het verbod op externe saldering dat we nu kennen, is gekoppeld aan het inwerking zijn van een PAS; nu het PAS niet meer kan worden toegepast, geldt het verbod op externe saldering logischerwijs ook niet meer. Maar voor deze optie moeten er wel feitelijke mogelijkheden voor externe saldering beschikbaar zijn. Eventueel zouden de mogelijkheden voor externe saldering ook via een salderingsbank kunnen worden gefaciliteerd;
2. Vergunningverlening via interne saldering: maar dit werkt alleen bij bestaande activiteiten die nog stikstofruimte over hebben en deze kunnen inzetten voor nieuwe initiatieven;
3. Vergunningverlening via de ADC-toets voor een individueel project. Dit is op zichzelf een optie, maar dan alleen voor projecten die als zodanig een dwingende reden van groot openbaar belang vertegenwoordigen en waarvoor geen alternatieven beschikbaar zijn. Deze optie is ook niet beschikbaar voor ieder initiatief;
4. ‘Herleving’ van bestaande rechten: op grond van de PAS-regelgeving was een systematiek ontwikkeld waarbij, in geval van uitbreiding of wijziging van een bestaande situatie, de toename van stikstofdepositie moest worden berekend ten opzichte van hoogste feitelijke depositie in de periode 1 januari 2012- 31 december 2014; en niet ten opzichte van de hoogste vergunde depositie; het echte bestaande recht. Deze systematiek acht de ABRVS nu ook niet meer van toepassing. Wellicht dus dat bestaande bedrijven – aan de hand van de jurisprudentie over de omvang van bestaande rechten op de Europeesrechtelijke referentiedatum – hierdoor meer ruimte krijgen voor nieuwe ontwikkelingen;
5. De hiervoorgenoemde 4 opties leiden alleen tot het kunnen verlenen van toestemming voor nieuwe initiatieven, zonder dat aandacht blijft bestaan voor maatregelen ter verbetering van een Natura 2000-gebied. Juist dat onderdeel van het PAS moet m.i. echter niet worden vergeten. Een goede balans tussen het toestaan van nieuwe ontwikkelingen en het treffen van natuurmaatregelen kan m.i. het beste worden gevonden door een programma met een passende beoordeling en vervolgens een ADC-toets voor het hele programma. De – door het HvJ aangeven – voordelen van een programmatische aanpak kunnen op die manier worden bereikt; aandacht voor de natuur blijft bestaan maar tegelijkertijd vindt er ook een gedegen afweging plaats tussen de natuurbelangen en de overige openbare belangen, zoals een gezond economisch klimaat, werkgelegenheid, industrie, etc. Wil deze optie kans van slagen hebben, dan moet – aan de hand van de uitgangspunten van de ABRVS – de passende beoordeling uiteraard wel worden geactualiseerd c.q. verbeterd; omdat ten onrechte positieve effecten van voorgenomen maatregelen in deze beoordeling zijn meegenomen. Dat betekent dat, bij een gelijkblijvend ontwikkelingsniveau als waarin het PAS voorzag, de aantasting van Natura 2000-gebieden groter zal zijn dan waar nu van uit werd gegaan. Of dit aanvaardbaar is, hangt af van de dwingende redenen van openbaar belang die hieraan ten grondslag kunnen worden gelegd, en de afwezigheid van alternatieven om deze dwingende redenen van openbaar belang te realiseren.

Ik acht het zeker niet uitgesloten dat een programmabrede ADC-toets juridisch bezien houdbaar is; maar er zullen dan wel duidelijke politieke en beleidsmatige keuzes moeten worden gemaakt over de gewenste mate van natuurbescherming, in het licht van de gewenste economische ontwikkelingsruimte. Het is daardoor de vraag of deze optie op korte termijn ruimte biedt voor nieuwe ontwikkelingen. Ik vrees van niet. In de tussentijd moeten we het dus doen met de mogelijkheden die al bestonden voordat het PAS was vastgesteld en waarmee de advocaten van ENVIR Advocaten veel ervaring hebben. Verder blijft hopelijk onverkort aandacht bestaan voor het treffen van maatregelen die gericht zijn op (behoud of verbetering van) de staat van instandhouding van Natura 2000-gebieden.

Marieke Kaajan