Drie rechtspersonen die samen een fiscale eenheid (FE) voor de vennootschapsbelasting vormden, waren opgericht zodat een investeringsfonds een kledingketen kon overnemen. Vier Franse Fonds Commun de Placement à Risques (FCPR’s) leverden het ledenkapitaal van de toprechtspersoon van de FE. Deze FCPR’s waren fiscaal transparant in Frankrijk maar kwalificeerden in Nederland als niet-transparante open fondsen voor gemene rekening. Geen van de FCPR’s kreeg een belang van een derde of meer in de FE. Bovendien ontving de toprechtspersoon van haar leden vermogen op uitgegeven ‘convertible instruments’. De Belastingdienst weigert de aftrek van de rente die is betaald op de ‘convertible instruments’. De FE begint daarop een beroepsprocedure.

Fraus legis

De inspecteur probeert eerst het hof ervan om te overtuigen dat hier sprake is van een schijnlening of een deelnemerschapslening. Maar formeel gezien is de financieringsvorm voor de overname fiscaal in orde. De Belastingdienst weet wel het hof ervan te overtuigen dat de sprake is van een kunstmatige constructie. Het hof constateert dat voor de overname bestemd eigen vermogen is omgezet in vreemd vermogen. Dankzij deze ‘omleiding’ van het vermogen kan de FE een rentelast opgeven. Het creëren van een aftrekbare rentelast was ook de enige reden om de lening tot stand te laten komen, zo oordeelt het hof. Dat in deze situatie sprake is van een externe acquisitie van een kledingketen die past in de investeringsstrategie van het investeringsfonds en de FCPR’s, sluit fraus legis niet uit. Daarom is de rente niet aftrekbaar.