De eikenprocessierups: we kunnen deze zomer niet om dit beestje heen, ook niet op de bouwplaats. De rups zorgt inmiddels op verschillende projecten voor hinder. Tijd om de vraag te stellen wie er nu eigenlijk aansprakelijk is als deze stekelige lastpak zich op de bouwplaats meldt. Ik beantwoord deze vraag hieronder aan de hand van de wet en aan de hand van de in de bouw vaak gebruikte UAV 2012 en UAV GC 2005 voorwaarden.
Wet > kostenverhogende omstandigheden (art. 7:753 BW)
Aanneming van werk is in de wet, met 15 artikelen in het algemene deel (Titel 7.12.1), vrij summier geregeld. De wet geeft geen specifieke regel over wie er verantwoordelijk is voor (beestjes op) de bouwplaats. Wel geeft art. 7:753 BW de aannemer de mogelijkheid om de aanneemsom te verhogen ingeval van:
i) kostenverhogende omstandigheden; die
ii) pas na het sluiten van de overeenkomst ontstaan of aan het licht komen; en die
iii) niet aan de aannemer kunnen worden toegerekend.
Het lijkt mij dat de onverwachte aanwezigheid van een eikenprocessierups aan deze maatstaf kan voldoen. De eikenprocessierups zal immers in veel gevallen leiden tot extra kosten bij de aannemer (i), waarbij in de eerste plaats kan worden gedacht aan extra beschermings-maatregelen maar ook aan de situatie dat één of meerdere werknemers uitvallen vanwege blootstelling aan deze rups. Daarnaast zal de rups vaak pas na het sluiten van de overeenkomst worden ontdekt (ii). De aanwezigheid van de rups lijkt daarnaast niet aan de aannemer te kunnen worden toegerekend (iii), mits hij dit probleem niet kende of behoorde te kennen bij het aangaan van de overeenkomst. Dan had hij daarvoor (immers) moeten waarschuwen op basis van art. 7:754 BW. Met betrekking tot het genoemde behoren te kennen is nog relevant hoe ver de onderzoeksplicht van de aannemer gaat. Moet de aannemer de bouwplaats van tevoren controleren op eikenprocessierupsen? Het lijkt me dat van de aannemer gevergd kan worden om informatie, die hem voorafgaande aan de contractsluiting wordt verstrekt, tot op zekere hoogte te controleren maar niet dat hij ter plaatse onderzoek uitvoert (vgl. Hof Amsterdam 10 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2858). Voor zover de aannemer de rupsen al voorafgaande aan de overeenkomst had kunnen vinden, lijkt mij dit dus niet in de weg te staan aan een succesvol beroep op kostenverhogende omstandigheden.
UAV 2012 > kostenverhogende omstandigheden (§47 lid 1) en aansprakelijkheid opdrachtgever voor verontreiniging terrein (§5 lid 8)
In de UAV 2012 is opgenomen dat er pas sprake is van kostenverhogende omstandigheden als deze de kosten van het werk ‘aanzienlijk verhogen’ (§47 lid 1 UAV). Over de vraag, wat een aanzienlijke verhoging is, is veel geprocedeerd. Vaak wordt hierbij genoemd een verhoging van de aanneemsom met tenminste 5% (vgl. RvA 23 maart 2017, nr. 72.009).
In voorkomende gevallen zal deze drempel echter niet worden gehaald. Staat de aannemer dan met lege handen? Dat lijkt mij van niet. In §5 lid 8 UAV is opgenomen dat indien het bouwterrein verontreinigd is, de aard en de omvang daarvan in het bestek moeten worden vermeld, voor zover voor de uitvoering van het werk van belang. Het lijkt me goed verdedigbaar dat de eikenprocessierups kan worden aangemerkt als, of althans kan worden gelijkgesteld met, zo’n verontreiniging van de bouwplaats. Dit betekent dan dat de opdrachtgever, als zich eikenprocessierupsen op de bouwplaats bevinden en hij dit niet in het bestek heeft vermeld, op deze grondslag kan worden aangesproken, wederom uitgezonderd de situatie dat de aannemer niet aan zijn hiervoor besproken waarschuwingsplicht heeft voldaan (art. 7:754 BW en §6 lid 14 UAV). De aannemer lijkt ook aanspraak te kunnen maken op termijnverlenging als gevolg van vertraging door de rupsjes: de eikenprocessierups lijkt gezien het bepaalde in §5 lid 8 UAV een voor rekening van de opdrachtgever komende omstandigheid als bedoeld in §7 lid 4 UAV.
UAV-GC 2005 > verontreiniging die tijdens het werk wordt aangetroffen (§13 lid 4)
In de UAV-GC 2005 is in §44 lid 1 een limitatieve opsomming opgenomen van situaties waarin de aannemer recht heeft op kostenvergoeding en/of termijnverlening. Hier worden kostenverhogende omstandigheden niet genoemd. Wel heeft de aannemer blijkens deze bepaling recht op kostenvergoeding en/of termijnverlenging indien kosten en/of vertraging hun oorzaak vinden in een omstandigheid waarvoor de opdrachtgever krachtens de overeenkomst verantwoordelijk is en waarvoor de aannemer niet hoefde te waarschuwen. Hierbij geldt dat in §13 lid 4 UAV-GC is opgenomen dat de aannemer niet aansprakelijk is voor verontreiniging die tijdens de uitvoering van de werkzaamheden op het werkterrein wordt aangetroffen. Het lijkt mij – net zoals t.a.v. de hiervoor besproken §5 lid 8 UAV – goed verdedigbaar dat de eikenprocessierups kan worden aangemerkt als, althans kan worden gelijkgesteld met, zo’n verontreiniging op de bodem. Het gaat dan dus ogenschijnlijk om een oorzaak of omstandigheden waarvoor de opdrachtgever verantwoordelijk is als bedoeld in §44 lid 1, waardoor de aannemer aanspraak kan maken op kostenvergoeding en/of termijnverlenging, tenzij hij niet heeft voldaan aan zijn waarschuwingsplicht.
Afsluitend
Al met al zijn er zowel in de wet als in de UAV en UAV-GC verschillende handvatten over hoe om te gaan met de aanwezigheid van de eikenprocessierups op het bouwterrein. De precieze rechten en verplichtingen zullen echter veelal afhankelijk zijn van de concrete omstandigheden van het geval en van hetgeen mogelijk verder nog in het contract is opgenomen. Neem gerust contact op voor advies over een concrete casus.
