De procureur-generaal bij de Hoge Raad heeft zijn conclusie openbaar gemaakt met betrekking tot een cassatieberoep tegen een beschikking van de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam. In deze beschikking heeft de Ondernemingskamer zich uitgelaten over het politiek primaat als bedoeld in artikel 46d van de Wet op de ondernemingsraden (‘WOR’). De procureur-generaal concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.
De Politie werkt met het Openbaar Ministerie, de reclassering, de Raad voor de Kinderbescherming en Slachtofferhulp samen in de zogenaamde ZSM-aanpak. Deze aanpak houdt in dat vertegenwoordigers van de ketenpartners samenkomen, ook buiten kantooruren en in de weekenden, om zaken als diefstal, vandalisme of bedreiging direct af te handelen. De afdoening kan binnen en buiten het strafrecht liggen. Binnen het strafrecht gaat het dan bijvoorbeeld om een taakstraf, een boete, een contactverbod of een betaling van schadevergoeding aan het slachtoffer. Daarbuiten is onder meer een bemiddelingsgesprek of mediation mogelijk, schadeherstel of een doorverwijzing naar Halt. De officier van justitie beoordeelt of een zaak geschikt is voor een ZSM-aanpak. Zwaardere delicten legt de officier van justitie voor aan de rechter.
De regionale eenheid Oost-Brabant van de Politie is een van de regionale eenheden die deelnemen aan de ZSM-aanpak, aanvankelijk als pilot en sinds 2012 als een officieel project. In verband met een landelijke uitrol van de ZSM-aanpak vindt nu een heroriëntatie plaats op aspecten als vestigingsplaats, huisvesting en dergelijke. De ZSM-tafel van de regionale eenheid Oost-Brabant verhuist in het kader van deze heroriëntatie van Eindhoven naar Den Bosch. De ondernemingsraad van de regionale eenheid Oost-Brabant van de Politie heeft in haar negatieve advies over deze aanstaande verhuizing naar voren gebracht dat het meeste werk van de afdeling ZSM in Eindhoven plaatsvindt in verband met de aanwezigheid aldaar van een cellencomplex, dat de afdeling ZSM na enkele aanpassingen ook op de huidige locatie geplaatst kan worden, dat de meerderheid van het personeel van de afdeling ZSM niet wil verhuizen, dat een tijdelijke verhuizing naar Den Bosch veel duurder is dan huisvesting op de huidige locatie en dat een tijdelijke verhuizing verspilling van overheidsgelden zou zijn.
De Ondernemingskamer heeft de ondernemingsraad niet ontvankelijk verklaard in zijn verzoekschrift tegen het besluit van de WOR-bestuurder om dit negatieve advies ter zijde te stellen. De Ondernemingskamer heeft in dit verband overwogen dat in artikel 46d, aanhef en sub b, van de WOR is bepaald dat, ten aanzien van een onderneming waarin (nagenoeg) uitsluitend krachtens publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht, zoals bij de politie, het bij wettelijk voorschrift vaststellen van publiekrechtelijke taken en het beleid ten aanzien van en de uitvoering van die taken buiten het overleg (en naar de algemene opvatting in de literatuur en jurisprudentie ook) advies- en instemmingsrecht van ondernemingsraden valt. Een uitzondering op deze uitsluiting geldt voor de gevolgen van de vaststelling van taken en de uitvoering van het beleid voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen. Artikel 46d WOR beoogt hiermee de besluiten van democratisch gecontroleerde organen te onttrekken aan het adviesrecht van de ondernemingsraad. De bepaling geldt naar de bedoeling van de wetgever mede om te voorkomen dat besluiten van democratische organen in het kader van het beroepsrecht ingevolge de WOR in aanmerking komen voor toetsing door de rechter. Een besluit dat als zodanig van dien aard is dat het een politieke afweging vergt van de daaraan verbonden voor- en nadelen is overeenkomstig artikel 46d WOR onttrokken aan het adviesrecht van de ondernemingsraad. Dit geldt niet alleen voor de besluiten die tot stand komen als onderdeel van het politieke proces in democratische organen met (mede) wetgevende bevoegdheid, maar ook voor de desbetreffende besluiten van andere democratisch gecontroleerde overheidsorganen.
Naar het oordeel van de Ondernemingskamer valt de ZSM-aanpak, die een landelijke strekking heeft, onder de publiekrechtelijke taak van de Politie om criminaliteit te bestrijden. Doel van de ZSM-aanpak is dat de Politie, in samenwerking met ketenpartners, de veel voorkomende criminaliteit voortvarend afhandelt. De Ondernemingskamer stelt vast dat de uitvoering van het ZSM-beleid onlosmakelijk is verbonden met de concrete invulling van de samenwerking tussen de ketenpartners. Dit brengt mee dat er een wezenlijk verband is tussen de enerzijds de genoemde werkprocessen, taken, rollen en verantwoordelijkheden van onder meer de Politie en anderzijds de keuze voor een geschikte locatie waar de beoogde samenwerking met de ketenpartners kan plaatsvinden. Het bestreden besluit kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer, gezien de opzet en doelstelling van de ZSM-aanpak, derhalve niet los worden gezien van de genoemde publiekrechtelijke taak van de Politie om criminaliteit te bestrijden. Anders dan de ondernemingsraad in zijn pleidooi heeft gesteld betreft het bestreden besluit tot verhuizing niet een besluit dat louter om bedrijfseconomische of organisatorische redenen is genomen en dat slechts de werkgeverstaak van de regionale eenheid Oost-Brabant betreft, aldus nog steeds de Ondernemingskamer. Hoewel het besluit niet namens de korpschef is ondertekend, draagt deze wel de verantwoordelijkheid voor besluiten die invulling geven aan de publiekrechtelijke politietaak om criminaliteit in de zin van de ZSM-aanpak te bestrijden. In de Politiewet 2012 wordt de korpschef belast met de leiding en het beheer van de Politie en legt de korpschef over de uitoefening van zijn taken en bevoegdheden verantwoording af aan de Minister van Veiligheid en Justitie. Dit brengt volgens de Ondernemingskamer mee dat sprake is van een besluit van een democratisch gecontroleerd orgaan. Deze overwegingen leidden de Ondernemingskamer tot de conclusie dat het bestreden besluit onder het zgn. ‘primaat van de politiek’ valt.
In zijn uitvoerige conclusie bespreekt de procureur-generaal het cassatieberoep van de Ondernemingskamer in het licht van de wetsgeschiedenis, de rechtsgeleerde literatuur en de eerdere jurisprudentie over het politieke primaat van artikel 46d van de WOR. De procureur-generaal is van mening dat de ondernemingsraad terecht voorop stelt dat de wetgever niet heeft beoogd om de medezeggenschap bij de overheid verder te beperken dan strikt genomen noodzakelijk is met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek. De wetgever heeft beoogd om de medezeggenschap zoveel mogelijk te laten aansluiten bij de medezeggenschap in de marktsector. Het cassatiemiddel neemt volgens de procureur-generaal ook terecht tot uitgangspunt dat de Ondernemingskamer rekening dient te houden met alle specifieke omstandigheden die de aard van het besluit kenmerken. De invulling die de Ondernemingskamer vervolgens aan dat kader geeft vergt echter een feitelijke beoordeling waarbij de Ondernemingskamer een zekere beoordelingsvrijheid wordt gelaten. Het tijdelijke karakter van het besluit tot verhuizing van Eindhoven naar Den Bosch is door de Ondernemingskamer wel degelijk voldoende kenbaar onder ogen gezien, aldus de procureur-generaal. Een besluit over tijdelijke verhuizing van de ZSM locatie valt naar zijn aard niet zonder meer, of zelfs in beginsel niet, onder het primaat van de politiek. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden vereist. De procureur-generaal begrijpt het oordeel van de Ondernemingskamer aldus dat die bijkomende omstandigheden zijn gelegen in de samenwerking met de ketenpartners. Die samenwerking vormt een essentieel onderdeel van het beleid. De procureur-generaal acht het niet onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer het belang van de locatie voor de beoogde samenwerking zwaarder vindt wegen dan het tijdelijke karakter van dat besluit. De procureur-generaal is van mening dat het soort orgaan dat het besluit heeft genomen en de aard van het besluit hier overigens communicerende vaten zijn. Daarmee bedoelt de procureur-generaal dat het besluit waar de ZSM-afdeling wordt gehuisvest weliswaar wordt genomen op het niveau van de eenheidsleiding, maar dat de politiechef daarbij gebonden is aan de afspraken die zijn gemaakt met de ketenpartners, in het bijzonder met het Openbaar Ministerie.
Op basis hiervan komt de procureur-generaal in zijn conclusie tot de slotsom dat het oordeel van de Ondernemingskamer dat het bestreden besluit onder het politiek primaat valt niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en ook niet onbegrijpelijk is gemotiveerd. Hij concludeert dus tot verwerping van het cassatieberoep.
Parket bij de Hoge Raad, www.rechtspraak.nl: ECLI:NL:PHR:2019:479
Door Bas de Moor