Hof Arnhem/Leeuwarden heeft onlangs weer een uitspraak gedaan in een casus waarbij een thuiszorginstelling gebruik maakt van freelancers. De vraag die beantwoord moest worden was in hoeverre de freelancers de werkzaamheden in dienstbetrekking hebben verricht en als gevolg daarvan de thuiszorginstelling loonheffingen had moeten inhouden en afdragen. In de berechte casus ging het over de jaren 2012 tot en met 2014.
Volgens de feiten werd aan de hand van de in het indicatiebesluit van CIZ geïndiceerde zorg, door de thuiszorginstelling een zorgplan opgesteld. Deze zorg werd dan door de thuiszorginstelling verleend waarbij gebruik gemaakt kon worden van eigen werknemers of van freelancers. Met deze freelancers werd een ‘arbeidsovereenkomst freelancer’ gesloten. In deze overeenkomst werd terminologie gebruikt als ‘werkgever’ en ‘werknemer’. Er werd een uurvergoeding overeengekomen waarbij werd bepaald dat de freelancer zelf verantwoordelijk was voor de afdracht van inkomstenbelasting en sociale premies. De betaling van de vergoeding vond pas plaats nadat de thuiszorginstelling haar factuur betaald had gekregen. Ook mocht de freelancer niet zonder toestemming werkzaamheden voor derden uitoefenen.
Bij het toetsen of sprake is van een dienstbetrekking gaat het Hof uit van de eisen die gelden voor een privaatrechtelijke dienstbetrekking in de zin van artikel 7:610 BW.
Allereerst onderzoekt het Hof of voldaan is aan het vereiste van de gezagsverhouding. Het Hof acht van belang dat de freelancers geen overeenkomsten sloten met de zorgvragers. Daarnaast wordt in de overeenkomst gesloten tussen de zorginstelling en de freelancer de terminologie “werkgever”, “werknemer”, “dienstbetrekking” en “arbeidsduur” gebruikt. De thuiszorginstelling kon, volgens het Hof, ook nog bindende aanwijzingen geven omtrent de te verrichten werkzaamheden. De conclusie was dan ook dat aan het vereiste van de gezagsverhouding werd voldaan.
Het tweede vereiste dat getoetst werd was of de freelancer de werkzaamheden zelf moest verrichten. Volgens het contract was vervanging ingeval van ziekte of andere verhindering mogelijk, maar wel na afstemming met de thuiszorginstelling. Het Hof concludeerde dan ook dat geen sprake was van vrijelijke vervanging.
Het laatste criterium ging om de verplichting om loon te betalen. Hoewel de betaling aan de freelancer pas plaatsvond nadat de thuiszorginstelling haar factuur betaald had gekregen, bleek in de praktijk dat de freelancer altijd werd betaald. De freelancer liep dan ook niet een echt debiteurenrisico. Het Hof oordeelde dat de freelancer ook recht had op de betaling als de zorgvrager niet had betaald. Het Hof concludeerde dan ook dat ook aan dit laatste criterium, voor het bestaan van een dienstbetrekking, was voldaan. De naheffing loonheffingen bleef dan ook in stand.
Met de invoering van de Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties(Wet DBA) per 1 mei 2016 is beoogd meer duidelijkheid te scheppen. Er is zelfs door de Belastingdienst een voorbeeldovereenkomst ‘thuiszorg via zorginstelling’ gepubliceerd. In deze voorbeeldovereenkomst gaat de Belastingdienst er van uit dat de freelancer werkt als solistisch werkende in de zorg op grond van de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg. De freelancer moet dan onder meer meerdere opdrachtgevers hebben, de zorg zelfstandig verlenen, verantwoordelijk zijn voor de kwaliteit van de zorg, een eigen klachtenregeling hebben, ingeschreven zijn in het kwaliteitsregister en ingeschreven zijn bij de Kamer van Koophandel.
Hoewel de Wet DBA in het tijdvak dat het Hof heeft beoordeeld niet van toepassing was, lijkt het erop dat de Wet DBA de thuiszorginstelling niet had geholpen. Al was het maar omdat de freelancer maar één opdrachtgever mocht hebben, de thuiszorginstelling.
De Wet DBA wordt ook weer vervangen en de komende tijd zal vast meer bekend worden over de gevolgen daarvan voor bijvoorbeeld de zorg. Uiteraard adviseert Dirkzwager u hierover graag.
