Wat is een garantie eigenlijk?
Om een antwoord op deze vraag te geven is het noodzakelijk een onderscheid te maken tussen een drietal verbintenissen: de inspanningsverbintenis, de resultaatsverbintenis en de garantieverbintenis.
Inspanningsverbintenis
De inspanningsverbintenis houdt kortgezegd in dat de schuldenaar zich zal inspannen om een bepaald resultaat te bereiken, maar hij dat resultaat niet garandeert. Een voorbeeld hiervan is een clausule dat de leverancier zich ervoor zal inspannen om de door haar geleverde software up-to-date te houden. Bij een dergelijke inspanningsverbintenis kan dus niet zonder meer gesproken worden van wanprestatie op het moment dat de software niet up-to-date is. Dit heeft (juridisch) tot gevolg dat een afnemer de leverancier middels een ingebrekestelling de mogelijkheid moet geven de software alsnog up-to-date te maken. Een ingebrekestelling betekent automatisch vertraging.
Resultaatsverbintenis
De resultaatsverbintenis gaat een stapje verder dan de inspanningsverbintenis. Bij een resultaatsverbintenis verplicht de schuldenaar zich om een bepaald resultaat te bereiken. Een voorbeeld hiervan is een clausule dat de leverancier de software op 1 januari 2019 geheel foutloos oplevert. Op het moment dat de software met fouten wordt opgeleverd, wordt de leverancier geacht aansprakelijk te zijn wegens niet nakoming van zijn verbintenis. Een ingebrekestelling is op dat moment niet langer vereist (het afgesproken resultaat is immers niet bereikt). Het is vervolgens aan de leverancier om te bewijzen dat de reden van de fout in de software (de tekortkoming) niet aan hem kan worden toegerekend. Bij een resultaatsverbintenis staat dus een beroep op overmacht open.
Garantieverbintenis
De garantieverbintenis is de klassieke vorm van een garantie. Dit is in feite een versterkte resultaatsverbintenis: een resultaatsverbintenis waarbij de schuldenaar aansprakelijk blijft in alle gevallen, dus zelfs in geval van overmacht. Een voorbeeld uit de GIBIT-voorwaarden is de clausule dat de leverancier garandeert dat de ICT Prestatie de overeengekomen eigenschappen zal bevatten en voldoet aan het overeengekomen gebruik. Indien de software niet de overeengekomen eigenschappen bevat (of bezit) is direct sprake van een wanprestatie en kan de leverancier zich niet langer beroepen op overmacht: dit beroep heeft de leverancier immers bij voorbaat vrijgegeven door de garantie af te geven.
Hierbij merk ik op dat het in de praktijk veelal voorkomt dat een afgegeven garantie verderop in de overeenkomst alsnog wordt overruled door een expliciete overmacht-clausule. Hierdoor wordt een afgegeven garantie alsnog weer een gewone inspanningsverbintenis.
Tot zover de theorie. De praktijk is namelijk een stuk weerbarstiger: er wordt helemaal geen vastomlijnd onderscheid gemaakt tussen bijvoorbeeld een garantie en een inspanningsverbintenis. Wat op het eerste gezicht een garantie lijkt kan maar zo het tegendeel zijn.
Garanties in de praktijk
In de praktijk zien wij, naast de hiervoor besproken ‘klassieke’ garantieverbintenis, grofweg de volgende typen garantie:
- anti-garantie;
- inspanningsverbintenis als garantie;
- impliciete garantie;
- "Sole remedy clause."
Anti-garantie
Ook tussen de mooie bloemen groeien brandnetels. Een anti-garantie is een omgekeerde garantie. In tegenstelling tot de klassieke (en positieve) garantie waarbij de schuldenaar iets garandeert, garandeert de schuldenaar in dit geval juist niets. Onder het kopje garantie staat dan bijvoorbeeld de clausule opgenomen dat de leverancier een foutloze oplevering van de software niet garandeert, dat de software niet geschikt is voor een bepaald doel of dat een correcte beantwoording van vragen niet wordt gegarandeerd.
Inspanningsverbintenis als garantie
Schering en inslag is de presentatie van een inspanningsverbintenis als zijnde een garantie. Uit de (veelgebruikte) Nederland ICT voorwaarden volgt onder het kopje garantie dat de leverancier zich er voor zal inspannen fouten in de programmatuur binnen een redelijk termijn te herstellen. In plaats van een versterkte resultaatsverbintenis staat hier dus een inspanningsverbintenis opgenomen.
Impliciete garantie
Naast de expliciete garantie waarbij een clausule ook uitdrukkelijk onder het kopje ‘garantie’ is vermeld, is er ook zoiets als een impliciete garantie. Deze garantie is vooral risicovol voor de leverancier. Een impliciete garantie is namelijk een garantie die niet met zoveel woorden in de overeenkomst is opgenomen, maar daarin wel wordt gelezen. Een voorbeeld is de vermelding dat je als leverancier instaat voor een goede werking van de software. Hoewel het woord garantie niet gebruikt is, kan dit onder omstandigheden toch gelden als een garantie. Voor de betekenis van contractbepalingen komt het immers aan op de zin die partijen bij de overeenkomst in de gegeven omstandigheden over en weer aan de bepaling mochten toekennen en op wat zij redelijkerwijs te dien aanzien van elkaar mochten verwachten (Haviltex-criterium).
"Sole remedy clause"
De sole remedy clause houdt de clausule in dat bij de schending van de gegeven garantie er slechts één remedie openstaat. Een voorbeeld van een sole remedy clause is de clausule dat in het geval een leverancier de garantie schendt, de enige en exclusieve verhaalsmogelijkheid van de afnemer het vorderen van nieuwe levering van diensten door de leverancier is. Kort gezegd betekent dit dat de schuldenaar alleen maar gehouden kan worden om die ene remedie toe te passen, ook al zijn er andere oplossingen denkbaar. Een dergelijke bepaling zou je ook kunnen opvatten als een uitsluiting van verdere aansprakelijkheid. Heb je naast een te late levering (die eventueel nog hersteld kan worden) ook schade geleden, dan kun je die schade niet meer verhalen. Wees dus erg voorzichtig met dergelijke bepalingen omdat die in feite "verstopte" aansprakelijkheidsuitsluitingen zijn.
Tot slot
Het overeenkomen van garanties geschiedt in het spanningsveld tussen de belangen van de leverancier enerzijds en de belangen van de afnemer anderzijds. Voor beide partijen geldt: als iets een garantie moet zijn, maak het dan ook écht een garantie. Een adequate risico-inventarisatie van concrete risico's met concrete en praktische tegenmaatregelen verdient dan ook aanbeveling boven juridische garanties. Bepaal vervolgens welke risico’s je wilt afdekken in de overeenkomst.
Tip: Hoe voer je een goede risico-inventarisatie uit?
Leest u vooral ook de andere onderwerpen uit onze serie IT-contracten en blijf het geheel in samenhang bekijken.
