De ABRvS over het D'Oultremont-arrest en de inpassing van een PAS-toestemming in het bestemmingsplan. En nog enkele andere zaken.

mr. dr. H.J. (Henk) de Vries

In de juni-aflevering van Tijdschrift voor Bouwrecht (TBR) hebben Ralph Frins en ik annotaties geschreven bij ABRvS 3 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1064 (Goeree-Overflakkee) en ABRvS 10 april 2019, ECLI;NL:RVS:2019:1105 (Bergen). Deze zijn gepubliceerd in TBR 2019/79 (Goeree) en TBR 2019/80 (Bergen).

__________

De uitspraak Goeree-Overflakkee heeft betrekking op het door de raad van die gemeente op 28 september 2017 vastgestelde bestemmingsplan 'Winlocatie Battenoord', alsmede door burgemeester en wethouders op basis van art. 2.1 lid 1 onder a, c en e van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht verleende omgevingsvergunningen. Het bestemmingsplan voorziet in het planologisch mogelijk maken van 2 nieuwe windparken, alsmede de verankering in dit plan van een reeds bestaand windpark. Zoals tegenwoordig gebruikelijk is bij ruimtelijke besluiten over windparken, werd ook in dit geval een flink aantal beroepen ingesteld. Het bestemmingsplan en de omgevingsvergunningen zijn niet gecoördineerd voorbereid en bekend gemaakt met toepassing van de gemeentelijke coördinatieregeling uit art. 3.30 van de Wet ruimtelijke ordening (Wro).

Het belangrijkste onderdeel uit deze uitspraak heeft betrekking op de uitleg die de ABRvS geeft aan het D'Oultremont-arrest van het Hof van Justitie (HvJ) van 27 oktober 2016, C-290/15, ECLI:EU:C:2016:816. Dit arrest heeft betrekking op een besluit van de Waalse regering van 13 februari 2014, dat sectorale voorwaarden bevat over windmolenparken met een totaalvermogen van 0,5 MW of meer, alsmede algemene regels voor de installatie van windmolens die moeten woorden nageleefd bij de afgifte van vergunningen voor de aanleg en exploitatie van dergelijke installaties, zoals normen m.b.t. slagschaduw en exploitatie. De regels uit het besluit bevatten geen koppeling met een of meer concrete projecten. Het HvJ heeft in zijn arrest uitgesproken dat het Waalse besluit moet worden gekwalificeerd als 'plan of programma' als bedoeld in art. 2 onder a van de SMB-richtlijn (Richtlijn strategische milieubeoordeling) waarvoor een plan-MER (plan-milieueffectrapport) had moeten worden gemaakt (Richtlijn 2001/42/EG van het Europees Parlement en de Raad van 27 juni 2001 betreffende de beoordeling van de gevolgen voor het milieu van bepaalde plannen en programma's).

In beroep is door enkele appellanten aangevoerd dat, gelet op het D'Oultremont-arrest, het Activiteitenbesluit milieubeheer en de Activiteitenregeling milieubeheer ook als 'plan of programma' in de zin van de SMB-richtlijn moeten worden beschouwd, waarvoor een plan-MER had moeten worden opgesteld. De ABRvS heeft deze beroepen ongegrond verklaard en het standpunt van appellanten dus niet onderschreven. De kern van het standpunt van de ABRvS is dat: (a) een algemeen verbindend voorschrift een planmatig of programmatisch karakter moet hebben, (b) dat voorschrift door zijn inhoud of doelstelling concreet moet bijdragen aan (de uitvoering van) een of meer projecten, (c) deze concretisering betrekking kan hebben op de realisering van het project zelf maar ook op de daaraan voorafgaande besluiten, zoals de selectie van geschikte locaties. Op grond van deze uitgangspunten komt de ABRvS tot de conclusie dat de bepalingen uit het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling geen relatie hebben met enige concretisering van een windturbineproject, noch in een planningsfase, noch in een programmeringsfase. Deze bepalingen dragen niet concreet bij aan de totstandkoming van een of meer projecten of aan de wijze waarop dit zal gebeuren. Het gaat volgens de ABRvS om randvoorwaarden waaraan iedere inrichting na realisering daarvan moet voldoen. De regelingen worden dan ook niet aangemerkt als 'plan of programma'.

Wij hebben voorop gesteld het toe te juichen dat de ABRvS thans een expliciet standpunt heeft ingenomen over de vraag of het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling nu wel of niet als 'plan of programma' in de zin van de SMB-richtlijn moeten worden beschouwd. Het is ook positief te waarderen dat de ABRvS haar standpunt zodanig heeft geformuleerd dat ook m.b.t. andere algemeen verbindende voorschriften op relatief eenvoudige wijze kan worden bepaald of er al dan niet sprake is van een 'plan of programma'. Hierbij moet worden gedacht aan het Besluit algemene regels ruimtelijke ordening (Barro), aan op art. 4.1 van de Wro gebaseerde provinciale ruimtelijke verordeningen en aan de toekomstige provinciale omgevingsverordeningen op grond van art. 2.6 van de Omgevingswet.

Ook hebben wij aangegeven het door de ABRvS ingenomen standpunt vanuit pragmatisch standpunt te begrijpen, omdat het opstellen van een plan-MER voor omvangrijke documenten als het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling bepaald geen sinecure is. Toch zijn wij van mening dat de uitleg die de ABRvS aan het D'Oultremont-arrest heeft gegeven, onjuist en te beperkt is. De kern van onze kritiek is dat het besluit van de Waalse regering waar dit arrest over gaat, geen koppeling met een of meer concrete projecten bevat, maar uitsluitend algemene regels waar windmolens en windmolenparken aan moeten voldoen, die gelden voor het hele grondgebied van het Waalse gewest. In die zin verschilt dat besluit niet wezenlijk van het Activiteitenbesluit. Voor de verdere onderbouwing van ons standpunt verwijs ik naar onze annotatie in TBR.

Het Barro, provinciale ruimtelijke verordeningen en de toekomstige provinciale omgevingsverordeningen, moeten naar onze mening wel worden beschouwd als 'plan of programma' in de zin van de SMB-richtlijn waarvoor een plan-MER moet worden gemaakt. Dat komt omdat deze besluiten wel regels (kunnen) bevatten die door hun inhoud en doelstelling concreet bijdragen aan (de uitvoering van) een of meer projecten waarvoor (nog) ruimtelijk relevante besluiten moeten worden genomen, inclusief de locatiekeuze. Het zijn besluiten aan het begin van een keten van ruimtelijke besluiten, die uiteindelijk moeten leiden tot een locatiekeuze voor de realisering van een project.

Relevant in de uitspraak Goeree zijn ook de volgende punten: (a) de Elektriciteitswet 1998 (Ew) staat niet aan vaststelling van het bestemmingsplan en het verlenen van omgevingsvergunningen door het gemeentebestuur in de weg, (b) het door gedeputeerde staten op grond van art. 9f lid 6 Ew afzien van de bevoegdheid om het verlenen van omgevingsvergunningen over te nemen van burgemeester en wethouders, is geen delegatie als bedoeld in art. 107 van de Provinciewet (Pw), (c) om die reden gelden de vereisten van art. 107 Pw niet bij toepassing van art. 9f lid 6 Ew, (d) de raad heeft in redelijkheid kunnen besluiten geen toepassing te geven aan de coördinatieregeling uit art. 3.30 Wro, die ook geen coördinatieverplichting bevat, (e) er is geen wettelijke regel die bepaalt dat een nieuwe ruimtelijke ontwikkeling alleen mogelijk mag worden gemaakt als daarvoor voldoende draagvlak bestaat bij bewoners, ondernemers en belangenorganisaties in het gebied, (f) het relativiteitsvereiste (art. 8:69a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)) staat in de weg aan een beroep van appellant op de bepalingen over soortenbescherming in de Wet natuurbescherming (Wnb). Een belangrijke factor hierbij is de afstand van ruim 800 m van de woning van deze appellant tot de dichtstbijzijnde windturbine. De belangen van appellant bij het behoud van een goede kwaliteit van de leefomgeving zijn niet of onvoldoende verweven met het algemene belang dat deze bepalingen uit de Wnb beogen te beschermen, (g) wanneer op grond van de Belemmeringenwet Privaatrecht een gedoogplicht kan worden opgelegd, is er geen sprake van een evidente privaatrechtelijke belemmering die aan de uitvoering van het bestemmingsplan in de weg staat.

__________

De uitspraak Bergen heeft betrekking op het door de raad op 9 november 2017 vastgestelde bestemmingsplan 'De zeven dorpelingen'. Dit plan voorziet in de herontwikkeling van de Harmonielocatie in het centrum van het kunstenaarsdorp. Het gaat daarbij onder meer om een ondergrondse parkeergarage met daarboven bebouwing met detailhandel waaronder begrepen een supermarkt van maximaal 850 m2 winkelvloeroppervlak, alsmede woningen op de hogere verdiepingen.

Het plangebied ligt op een afstand van ongeveer 400 m afstand van het Natura 2000-gebied 'Noordhollands Duinreservaat'. Realisering van het plan leidt tot toename van stikstofdepositie op stikstofgevoelige habitattypen. Het betreft een 'gewoon' bestemmingsplan dat uitsluitend gebaseerd is op art. 3.1 Wro en waarop de Crisis- en herstelwet (Chw) dus niet van toepassing is. Omdat er geen direct verband bestaat tussen deze bestemmingsplannen en het Programma Aanpak Stikstof (PAS), kon in het kader van dat plan niet direct ontwikkelingsruimte worden geclaimd. Dat komt omdat bij 'gewone' bestemmingsplannen geen PAS-ontwikkelingsruimte kan worden toebedeeld omdat deze plannen niet worden genoemd in art. 2.7 lid 1 van het Besluit natuurbescherming (Bnb). In deze bepaling worden de besluiten genoemd waarbij ontwikkelingsruimte aan een project kan worden toebedeeld. Het gaat daarbij onder meer om vergunningen als bedoeld in art. 2.7 lid 2 Wnb (art. 2.7 lid 1 onder b Bnb) en bestemmingsplannen die betrekking hebben op een ontwikkelingsgebied als bedoeld in art. 2.3 Chw en die voldoen aan art. 5.6 Wnb (art. 2.7 lid 1 onder c Bnb).

Om toch PAS-ontwikkelingsruimte voor het in het bestemmingsplan opgenomen project te verkrijgen, vroeg het gemeentebestuur voorafgaand aan de vaststelling van het bestemmingsplan, bij GS van Noord-Holland de vereiste vergunning als bedoeld in art. 2.7 lid 2 Wnb aan. Nadat de vergunning was verleend heeft het gemeentebestuur gepoogd deze 1-op-1 in te passen in het bestemmingsplan, met de bedoeling te verzekeren dat het bestemmingsplan niet leidt tot een aantasting van de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied, zonder dat t.b.v. de vaststelling van het bestemmingsplan nog een ´losse´ passende beoordeling hoefde te worden gemaakt. Met een beroep op art. 2.8 lid 2 Wnb werd gebruik gemaakt van de passende beoordeling die aan het PAS ten grondslag ligt en werd geen passende beoordeling t.b.v. het bestemmingsplan gemaakt. Deze 'inpassingspoging' is echter mislukt. Een belangrijke factor hierbij is dat de inhoud van de Wnb-vergunning onvoldoende concreet in de planregels is opgenomen, waardoor niet kan worden uitgesloten dat realisering van het bestemmingsplan tot meer stikstofdepositie leidt dan waar de vergunning betrekking op heeft. Deze vergunning is verleend voor onder meer 20 woningen, bestaande uit 2 2-onder-1 kapwoningen en 18 appartementen, alsmede maximaal 1.894,8 m2 vloeroppervlakte voor kantoren en winkels. Deze aantallen hadden 1-op-1 in het bestemmingsplan moeten worden opgenomen.

Tot zover is er weinig nieuws onder de zon. Maar tijdens de procedure verzocht de raad de ABRvS om zelf in de zaak te voorzien door een planregel toe te voegen die moest borgen dat planologisch uitsluitend de ingevolge de Wnb vergunde situatie zou zijn toegestaan (toepassing art. 8:72 lid 3 onder b Awb). Dit verzoek werd afgewezen waarbij de ABRvS overweegt dat niet vaststaat dat een nieuwe passende beoordeling geen nieuwe gegevens en inzichten kan opleveren over de significante gevolgen van het plan (art. 2.8 lid 2 Wnb). Dat komt volgens de ABRvS omdat de Wnb-vergunning is verleend op grond van het PAS, terwijl niet zeker is in hoeverre dit instrument zal standhouden.

Relevant in de uitspraak Bergen zijn ook de volgende punten: (a) gelet op art. 2:45 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek wordt niet getreden in de vraag of aan de machtiging van de advocaat door bestuursleden om namens de Bewonersvereniging beroep in te stellen, een rechtsgeldig besluit van de algemene ledenvergadering ten grondslag ligt, (b) de raad heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de voorziene supermarkt niet tot een zodanige leegstand zal leiden dat daardoor een onaanvaardbare situatie zal ontstaan. Doorslaggevend is dat uit onderzoek onder meer blijkt dat het centrum van Bergen een relatief laag leegstandspercentage kent en dat ook in het door appellanten overgelegde tegenonderzoek niet wordt geconstateerd dat er sprake zal zijn van onaanvaardbare leegstand, (c) ten onrechte is geen m.e.r.-beoordelingsbesluit genomen maar deze schending van art. 7.19 lid 1 Wet milieubeheer wordt gepasseerd met toepassing van art. 6:22 Awb omdat aannemelijk is dat appellanten hierdoor niet worden benadeeld, (d) het relativiteitsvereiste verhindert dat appellanten in het kader van de vraag over ongeoorloofde staatssteun een beroep kunnen doen op art. 108 lid 3 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, nu deze bepaling kennelijk niet strekt tot bescherming van het belang van de Bewonersvereniging. Ter onderbouwing van het betoog dat het bestemmingsplan niet uitvoerbaar is, kan geen beroep op het Unierecht worden gedaan, (e) het relativiteitsvereiste staat er niet aan in de weg dat de Bewonersvereniging een beroep doet op de bepalingen uit de Wnb, nu de afstand tussen het werkgebied van de vereniging en het Natura 2000-gebied ongeveer 25 m bedraagt. Om die reden zijn de belangen van de vereniging verweven met de algemene belangen die de Wnb beoogt te beschermen en kan niet worden geoordeeld dat de betrokken normen van de Wnb kennelijk niet strekken tot bescherming van de belangen van de vereniging. (f) de dynamische verwijzing in de planregels naar beleidsregels is onvoldoende duidelijk en daarom in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. 

 __________

Ruim anderhalve maand na de uitspraak Bergen en na afronding van onze annotatie over deze uitspraak, verscheen op 29 mei 2019 de lang verwachte PAS-uitspraak die inmiddels ook in politiek en bestuurlijk Nederland tot de nodige onrust geleid heeft omdat kort gezegd het PAS niet meer kan worden gebruikt (ABRvS 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1603). De ABRvS heeft er met de uitspraak Bergen blijk van gegeven over een vooruitziende blik te beschikken door een stevig (en terecht) voorschot te nemen op de PAS-uitspraak.

In de PAS-uitspraak wordt onder meer geoordeeld dat inmiddels onherroepelijk geworden Wnb-vergunningen in stand blijven. Deze vergunningen hebben hun rechtskracht dus niet verloren. Kort geleden werd ik met de vraag geconfronteerd of deze vergunningen ook na de PAS-uitspraak nog 1-op-1 in het bestemmingsplan kunnen worden ingepast, mits dat op correcte wijze gebeurt en niet op de wijze zoals in Bergen heeft plaatsgevonden. Op die wijze zouden deze vergunningen alsnog van een planologische basis kunnen worden voorzien zodat het vergunde project kan worden gerealiseerd. Aanvankelijk was ik geneigd deze vraag positief te beantwoorden maar het goede antwoord is dat een 1-op-1-inpassing van een onherroepelijke Wnb-vergunning in het bestemmingsplan sinds de PAS-uitspraak niet meer mogelijk is. Dat is door de ABRvS expliciet uitgesproken in r.o. 36: "Voor een bestemmingsplan dat voorziet in een ruimtelijke ontwikkeling die leidt tot een toename van stikstofdepositie op overbelaste stikstofgevoelige natuurwaarden in een Natura 2000-gebied, behoeft gelet op artikel 19j, vijfde lid van de Nbw 1998 en artikel 2.8, tweede lid, van de Wnb geen passende beoordeling te worden gemaakt als voor die ontwikkeling eerder een passende beoordeling is gemaakt en een nieuwe passende beoordeling redelijkerwijs geen nieuwe gegevens en inzichten kan opleveren omtrent de significante gevolgen van dat plan. In de regel wordt, in de gevallen waarin toepassing wordt gegeven aan deze regeling, verwezen naar de passende beoordeling die eerder is gemaakt in het kader van de verlening van een Nbw/Wnb-vergunning. In dat geval is tevens vereist dat in de planregels is gewaarborgd dat sprake is van een zogenoemde één-op-één-inpassing van het in een onherroepelijke Nbw/Wnb-vergunning vergunde gebruik (vergelijk ABRvS 10 april 2019, ECLI:N:RVS:2019:1105). Dit wordt veelal vormgegeven door in de planregels over de bouw- en/of gebruiksmogelijkheden van een bestemming expliciet te verwijzen naar hetgeen is toegestaan krachtens een Nbw/Wnb-vergunning. Deze uitspraak betekent dat geen toepassing kan worden gegeven aan artikel 19j, vijfde lid van de Nbw 1998 of artikel 2.8, tweede lid, van de Wnb als het plan een herhaling of voortzetting is van een project waarvoor een Nbw/Wnb-vergunning is verleend op basis van het PAS-beoordelingskader. De conclusie dat op grond van de passende beoordeling die aan het PAS ten grondslag ligt niet verzekerd is dat de natuurlijke kenmerken van Natura 2000-gebieden niet worden aangetast, betekent dat redelijkerwijs moet worden aangenomen dat een passende beoordeling voor het plan nieuwe gegevens en inzichten kan opleveren omtrent de significante gevolgen van dat plan."

Vervolgens wordt in r.o. 37 ook een duidelijke waarschuwing door de ABRvS afgegeven: "Het voorgaande betekent dat deze uitspraak gevolgen kan hebben voor bestemmingsplannen waarvan de beroepsprocedure nog niet is afgerond en waarin (door degene die zich op deze bepalingen kan beroepen) beroepsgronden naar voren zijn gebracht over de toepassing van artikel 19j, vijfde lid, van de Nbw 1998 of artikel 2.8, tweede lid, van de Wnb en waarbij is afgezien van het maken van een passende beoordeling omdat die eerder is gemaakt voor een Nbw/Wnb-vergunning die verleend is met het PAS-beoordelingskader."

Ik vind het standpunt van de ABRvS overtuigend en logisch. Een en ander betekent natuurlijk ook dat 1-op-1-inpassingen van onherroepelijke Wnb-vergunningen die op basis van het PAS zijn verleend, niet meer mogelijk is in provinciale ruimtelijke besluiten zoals een inpassingsplan (art. 3.26 Wro) en algemene regels (art. 4.1 Wro).

Beste Henk, check even de spelling van d’Oultremont in je titel! Verwijder mijn bericht maar nadat je je titel hebt aangepast! ✌🏻

Like
Reply

To view or add a comment, sign in

Explore topics