Advies advocaat-generaal: verplichting om in te stemmen met beëindigingsvoorstel werknemer

De wet biedt werknemers die ten minste 24 maanden in dienst zijn en worden geconfronteerd met een beëindiging van hun arbeidsovereenkomst als uitgangspunt een aanspraak op de transitievergoeding. Dit geldt ook voor werknemers die langdurig arbeidsongeschikt zijn.

De verplichting tot betaling van de transitievergoeding aan langdurig arbeidsongeschikte werknemers wordt in de praktijk als onrechtvaardig beschouwd. Niet alleen moeten werkgevers minimaal twee jaar lang het loon doorbetalen, maar ook moeten zij als het tot een beëindiging van het dienstverband komt de transitievergoeding betalen. Om onder betaling van de transitievergoeding uit te komen, kiezen werkgevers ervoor de arbeidsovereenkomst slapend te houden. Dit betekent dat werkgevers hun werknemers die in ieder geval twee jaar arbeidsongeschikt zijn wegens ziekte onbetaald in dienst houden, zodat zij geen transitievergoeding zijn verschuldigd. Deze ontwikkeling werd door velen als onwenselijk beschouwd en heeft geleid tot veel gerechtelijke procedures. Een daarvan was aanhangig bij de kantonrechter te Roermond.

De kantonrechter te Roermond heeft op 10 april 2019 op verzoek van de werknemer een viertal prejudiciële vragen – dit is een rechtsvraag van een rechter aan bijvoorbeeld de Hoge Raad over de uitleg van het recht – gesteld aan de Hoge Raad. Een van deze vragen is of, en zo ja wanneer, werkgevers op grond van goed werkgeverschap verplicht zijn akkoord te gaan met een voorstel van de werknemer tot beëindiging met wederzijds goedvinden, waarbij het voorstel onder meer inhoudt dat de werkgever aan hem een ontslagvergoeding betaalt ter hoogte van de transitievergoeding.

Het advies van de advocaat-generaal is duidelijk. Zij meent dat de wetgever in wezen het standpunt heeft ingenomen dat slapende dienstverbanden onwenselijk zijn en in beginsel behoren te worden beëindigd. Als uitgangspunt geldt daarom dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap verplicht is om in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een ontslagvergoeding ter hoogte van de transitievergoeding, als is voldaan aan de criteria uit artikel 7:669 lid 3, aanhef en onder b, BW. Deze criteria zijn dat de werknemer (i) door ziekte of gebreken niet meer in staat is de overeengekomen arbeid te verrichten (ii) de periode waarin het opzegverbod geldt (meestal 104 weken) is verstreken, (iii) aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden en de overeengekomen arbeid ook niet in aangepaste vorm kan worden verricht en, ten slotte, (iv) herplaatsing in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

Op het uitgangspunt geldt volgens de advocaat-generaal wel een beperkte uitzondering. Geen verplichting voor de werkgever bestaat namelijk als aanvaarding van het voorstel van de werknemer redelijkerwijs niet van de werkgever kan worden gevergd. Hierbij kan aan de volgende omstandigheden worden gedacht:

• het bestaan van reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer;
• voor de periode tot aan de inwerkingtreding van de Wet compensatie transitievergoeding: financiële problemen van de werkgever door het moeten voorfinancieren van de transitievergoeding;
• het niet (geheel of gedeeltelijk) gecompenseerd zullen krijgen van de transitievergoeding. In dit verband kan een onderscheid worden gemaakt tussen omstandigheden die in de risicosfeer van de werkgever liggen en omstandigheden in de risicosfeer van de werknemer;
• mogelijke andere belangen van de werkgever bij het in dienst houden van de werknemer, anders dan de enkele wens om de transitievergoeding niet te hoeven betalen.

Het gaat hier zoals gezegd nog maar om een advies aan de Hoge Raad. De Hoge Raad zal zich op een later moment buigen over deze zaak en definitief de knoop doorhakken. Mocht de Hoge Raad het advies van de advocaat-generaal volgen, dan geldt als uitgangspunt dat werkgevers moeten instemmen met het beëindigingsvoorstel van de werknemer onder toekenning van een ontslagvergoeding ter hoogte van de transitievergoeding. Dit hoeft in beginsel niet tot problemen te leiden voor werkgevers. Met de Wet compensatie transitievergoeding die op 1 april 2020 in werking treedt komen zij namelijk in aanmerking voor compensatie van de transitievergoeding die zij dan aan de werknemer betalen. Daarbij geldt wel dat de compensatie is beperkt tot het bedrag gelijk aan de transitievergoeding die de werkgever verschuldigd was na 104 weken ziekte.

Verder is interessant dat door de advocaat-generaal een aantal omstandigheden worden genoemd die de uitzondering op de hoofdregel kunnen rechtvaardigen. De nadere inkleding van deze omstandigheden wordt aan de rechtspraktijk overgelaten.

Ten slotte is de verwachting dat, mocht de Hoge Raad het advies van de advocaat-generaal volgen, werknemers van vijftig jaar of ouder met een arbeidsovereenkomst die tien jaar of langer heeft geduurd, zich met een voorstel tot beëindiging met wederzijds goedvinden zullen melden. Deze groep werknemers maakt namelijk vóór 1 januari 2020 nog aanspraak op een aanzienlijk hogere transitievergoeding dan vanaf 1 januari 2020. De verwachting is dus dat zij dit recht nog geldend willen maken.

Mocht u naar aanleiding van het advies van de advocaat-generaal willen overleggen over de mogelijke gevolgen als het advies door de Hoge Raad wordt gevolgd, schroom dan niet contact op te nemen.