Veel onroerend goed in Nederland is ‘belast’ met erfdienstbaarheden. Dat kan bijvoorbeeld betekenen dat een partij aan een andere partij overpad over zijn erf moet toestaan. Erfdienstbaarheden zijn vaak opgenomen in de laatste leveringsakte. Dat het vestigen van verplichtingen door middel van een erfdienstbaarheid tot problemen kan leiden, blijkt wel uit een recente casus die in deze blog wordt behandeld.
Op grond van artikel 5:71 BW bestaat de last die een erfdienstbaarheid op het dienende erf legt uit een verplichting om op, boven of onder een van beide erven iets te dulden of niet te doen. Een erfdienstbaarheid is daarmee passief. Verplichtingen om te doen kunnen in beginsel niet als erfdienstbaarheid worden gevestigd, maar hierop bestaan twee uitzonderingen: (i)de last kan mede inhouden de verplichting tot het aanbrengen van gebouwen, werken of beplantingen die nodig zijn om de erfdienstbaarheid te kunnen uitoefenen (een nevenverplichting) en (ii) de last kan bestaan in een verplichting van de eigenaar van het dienende erf tot onderhoud van dat erf of van gebouwen, werken of beplantingen die zich geheel of gedeeltelijk op dat erf bevinden (dit kan een hoofdverplichting zijn). Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden deed op 5 november 2019 een uitspraak over dit onderwerp.
Tussen een eigenaar van een woning op een recreatiepark en de exploitant van dat park bestaat een geschil over de verschuldigdheid van retributie: de onkostenvergoeding die voor het hebben van de erfdienstbaarheid moet worden betaald. In verband met het gebruik van de algemene voorzieningen op het park waren er namelijk erfdienstbaarheden gevestigd waarin was bepaald dat door de eigenaren van de woningen op het park een dergelijke vergoeding is verschuldigd. Zo waren er onder andere erfdienstbaarheden gevestigd tot het leveren van energie en water, de verplichting om huisvuil af te voeren en de verplichting tot bewaking van het terrein.
Het hof oordeelde in deze zaak dat sommige erfdienstbaarheden nietig zijn en liet daarmee het eerdere oordeel van de kantonrechter (deels overigens) in stand. Het hof oordeelde o.a. dat het afvoeren van huisvuil een actieve handeling is waarvoor in beginsel geen erfdienstbaarheid kan worden gevestigd. Het feit dat op het dienende erf (het erf dat iets moet dulden) de afvalbakken en containers zijn geplaatst en dat de eigenaar van de woning gebruik mag maken van de afvalbakken op grond van de gevestigde erfdienstbaarheid, maakt dat niet anders. Hoewel sprake is van een rechtsgeldige erfdienstbaarheid tot het gebruik en onderhoud van de afvalbakken, maakt niet dat het legen van die afvalbakken en het vervolgens afvoeren van het huisvuil als onderhoud daarvan kan worden aangemerkt. De kosten van dat legen en afvoeren kunnen daarom niet als retributie aan de eigenaar van het heersende erf in rekening worden gebracht.
In de notariële akte tot vestiging van de erfdienstbaarheden was verder bepaald dat de eigenaar van het dienende erf verplicht is tot ‘bewaking van het terrein’ waarvoor een retributie verschuldigd is, (die in de servicekosten werd verdisconteerd). Bewaking en in zijn algemeenheid toezicht en beheer is een actief handelen, zo oordeelde het hof. In de akte is de bewaking van het terrein echter als onderhoudsverplichting geformuleerd, waarbij het in de praktijk gaat om dag en nacht toezicht omdat anders onbevoegden het terrein betreden en om bezetting van de receptie. Het gaat daarmee veeleer om faciliterende werkzaamheden om de zaken op het park goed te laten verlopen. Naar oordeel van het Hof kan de bewaking van het terrein (en het beheer) niet als een onderhoudsverplichting worden gekwalificeerd in de zin van artikel 5:71 lid 2 BW. Om die reden is de erfdienstbaarheid ook op dit punt nietig, aldus het hof.
Het is goed te beseffen dat een actief handelen niet in de vorm van een erfdienstbaarheid kan worden vormgegeven. Daarover moet dus bij de vormgeving van een woonpark als het onderhavige goed worden stilgestaan. Uiteraard zijn er andere mogelijkheden om dit soort verplichtingen op te nemen of op een andere manier in een contract overeen te komen.
