Samenvatting
Volgens het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch geldt het adagium ‘wie zwijgt stemt toe’ niet voor een ingrijpende wijziging van de pensioenregeling. Het Hof oordeelt in een recent arrest dat in dat geval sprake moet zijn van ‘welbewuste instemming’, hetgeen er op neer komt dat het een werknemer in ieder geval duidelijk moet zijn geweest dat hij de mogelijkheid had om al dan niet in te stemmen. In dit geval kon de werkgever niet aantonen dat de werknemer in 1999 (!) had ingestemd met een wijziging van de pensioenregeling. Het Hof kwam tot het oordeel dat bij gebreke daarvan de partner van de in 2015 overleden werknemer aanspraak kon maken op het hogere partnerpensioen uit de pensioenregeling die in 1995 voor de werknemer was gaan gelden.
Wijziging van de pensioenregeling
In zijn arrest van 12 februari 2010 oordeelde de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2010:BK3570 / CZ) dat een werkgever er alleen dan op mag vertrouwen dat een werknemer heeft ingestemd met een voor hem nadelige wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden als hem duidelijkheid is verschaft over de inhoud van die wijziging én op basis van verklaringen of gedragingen van die werknemer een welbewuste instemming met die wijziging mag worden aangenomen.
Achtergrond
In de casus die aan de orde was bij het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2019:3663) van 8 oktober 2019 gold voor de werknemer sinds 1995 een pensioenregeling. Deze pensioenregeling voorzag onder meer in een ouderdomspensioen op eindloonbasis en een bijbehorend nabestaandenpensioen op opbouwbasis.
De werkgever wijzigde de pensioenregeling in 1999. Eindloon werd middelloon en het nabestaandenpensioen ging van opbouwbasis naar risicobasis. Voorts werd de pensioengerechtigde leeftijd verlaagd van 65 naar 62 jaar en werd een overbruggingspensioen geïntroduceerd. Twee maanden vóór de wijziging heeft de werkgever een memo aan de werknemers verstrekt waarin uitleg werd gegeven over de voorgenomen wijziging. Eén maand later heeft de werkgever een tweede memo aan de werknemers verstrekt met informatie over het nieuwe pensioenreglement. Daarbij was ook een keuzeformulier verstrekt voor het al dan niet meeverzekeren van een partnerpensioen. Verder heeft de werkgever drie voorlichtingsavonden georganiseerd, waar de nieuwe regeling werd toegelicht en haar werknemers hebben gedurende een maand vragen kunnen stellen aan een speciaal daartoe opgerichte helpdesk.
Het dienstverband van de werknemer eindigde in 2010. Nadien vroeg de werknemer de pensioenverzekeraar of het mogelijk was zijn pensioen eerder te laten ingaan en of hij in dat geval zijn ouderdomspensioen kon omzetten in een partnerpensioen. Hij gaf daarbij aan dat die uitruil de hoofdreden was dat hij om vervroeging vroeg. De pensioenverzekeraar antwoordde dat dit onder bepaalde voorwaarden mogelijk was.
Aanvankelijk vroeg de werknemer de pensioenverzekeraar om zijn ouderdomspensioen op 1 mei 2011 te laten ingaan. Zijn echtgenote ondertekende deze brief ook. Hij kwam hier echter op terug en vroeg de pensioenverzekeraar de ingangsdatum van het ouderdomspensioen vast te stellen op 1 september 2015. Op het in 2012 door de pensioenverzekeraar gestuurde Uniform Pensioenoverzicht (UPO) stond onder het kopje ‘Bij overlijden’; "Bij uw overlijden hebben uw partner en/of kinderen geen recht op een uitkering". In april 2015 stuurde de werknemer het van de pensioenverzekeraar ontvangen formulier terug waarin hij het hokje aankruiste waarachter stond; "Ja, ik maak gebruik van uitruil in combinatie met de Hoog-Laag variant. Door deze uitruil wordt mijn partnerpensioen 70% van mijn ouderdomspensioen. Ik ontvang eerst een hoog en daarna een laag ouderdomspensioen". De werknemer overleed op 12 juli 2015, derhalve vóór de vastgestelde ingangsdatum van het ouderdomspensioen.
Zijn echtgenote spreekt de werkgever aan voor een partnerpensioen op basis van het pensioenreglement uit 1995, derhalve gebaseerd op het eindloonsysteem (in plaats van middelloon) en op opbouwbasis (in plaats van risicobasis).
Oordeel van de rechter
Het Hof is van oordeel dat pensioen een belangrijke financiële arbeidsvoorwaarde is. In de regel zijn de voorwaarden van een pensioenregeling voor de meeste werknemers moeilijk te doorgronden. Verder is volgens het Hof van belang dat problemen met betrekking tot een pensioen veelal pas aan het licht komen op het moment dat de uitkering in moet gaan en dat, wanneer om wat voor reden dan ook de uitkering niet wordt verstrekt, degene die daar nadeel van ondervindt dat veelal niet meer op andere wijze zal kunnen compenseren. Voor het Hof staat vast dat de wijziging in het pensioenreglement twee zeer belangrijke verslechteringen betroffen, te weten een pensioenopbouw volgens een middelloonregeling in plaats van een eindloonregeling en een nabestaandenpensioen op risicobasis in plaats van op opbouwbasis. Het Hof neemt als uitgangspunt dat, vanwege deze twee belangrijke nadelige wijzigingen, het criterium van het zogenaamde CZ-arrest van de Hoge Raad van toepassing is, dat sprake moet zijn van welbewuste instemming. De stelling van de werkgever dat de werknemer geacht wordt te hebben ingestemd omdat hij nooit heeft geprotesteerd, wordt door het Hof verworpen.
De werkgever heeft volgens het Hof weliswaar het nodige gedaan om informatie te geven over de nieuwe regeling (memo’s, voorlichtingsavonden, helpdesk), maar heeft niet aangevoerd dat zij de werknemer heeft gevraagd om in te stemmen of dat het de werknemer anderszins duidelijk is geweest dat de wijziging zijn instemming behoefde en hij die dus ook kon weigeren. Het Hof kan er derhalve niet vanuit gaan dat de werknemer zich ervan bewust was dat zijn instemming nodig was.
Volgens het Hof kan die vereiste ‘bewustheid’ ook niet worden afgeleid uit de correspondentie van de werknemer met de pensioenverzekeraar na het einde van zijn dienstverband, het UPO van 2012 of het door de werknemer ondertekende keuzeformulier van de pensioenverzekeraar.
Het Hof concludeert derhalve dat de werkgever er niet op heeft mogen vertrouwen dat de werknemer instemde met de wijziging van de pensioenregeling zonder dat duidelijk was dat de werknemer zich ervan bewust was dat zijn instemming nodig was, althans dat hij bezwaar kon maken tegen de wijziging zonder welk bezwaar hij geacht werd in te stemmen met de wijziging.
Omdat de werkgever niet kon aantonen dát de werknemer om instemming was gevraagd, noch daaraan gebonden was op basis van bijvoorbeeld de CAO, kon de partner van de overleden werknemer aanspraak maken op een partnerpensioen op basis van de oude regeling. De werkgever werd veroordeeld om een aanvullend bedrag aan de pensioenverzekeraar te voldoen voor de inkoop van dit extra partnerpensioen.
Aanbeveling voor de praktijk
In het geval van een belangrijke verslechtering van de pensioenregeling is het niet alleen van belang om de betrokken werknemers goede en juiste informatie te verschaffen over de wijziging en de gevolgen daarvan voor de werknemer alsook zijn eventuele nabestaanden. Het is ook van belang dat het de werknemer duidelijk wordt gemaakt dat hij de mogelijkheid heeft om al dan niet in te stemmen.
Die instemming kan worden gevraagd door bijvoorbeeld de ondertekening van een document waarin de instemming met de wijziging is vastgelegd. Het kan ook door middel van een ‘negatieve optie’ waarbij wordt gesteld dat de werknemer geacht wordt te hebben ingestemd met de wijziging van de pensioenregeling tenzij hij bijvoorbeeld binnen 1 maand schriftelijk aangeeft daarmee niet in te stemmen.
