HR 30 augustus 2019, ECLI:NL:HR:2019:1294
Art. 150 Rv; art. 10 cao voor de Houtverwerkende Industrie
Feiten, procesverloop en oordeel kantonrechter
De werknemer is eerst sinds 2009 als uitzendkracht en vervolgens op basis van vier opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (van 1 mei 2010 tot 26 augustus 2014, met een tussenpoos van bijna vier maanden na de tweede arbeidsovereenkomst) in dienst geweest van Lapack, een onderneming die logistieke houten verpakkingsoplossingen levert. De werknemer was werkzaam als productiemedewerker en op de arbeidsovereenkomsten was telkens de cao voor de Houtverwerkende Industrie van toepassing, die gedurende de periode dat werknemer werkzaam was bij Lapack algemeen verbindend is verklaard. De inschaling, toekenning van periodieken en het verschuldigde uurloon is geregeld in art. 10 van de cao. Voor iedere functiegroep geldt op grond van deze cao-bepaling een zogenaamd normloon voor werknemers die aan de functie-eisen voldoen. Als een werknemer daar niet aan voldoet, kan hij worden ingedeeld in een instroomschaal. De werknemer is vanaf 1 mei 2010 ingedeeld in loongroep 1, periodiek 3 en vanaf 1 januari 2011 in loongroep III, periodiek 4. Daarna zijn geen periodieken meer toegekend. Met betrekking tot het functioneren van de werknemer is er op 12 december 2011 een evaluatieformulier ingevuld. Verder zijn er geen verslagen van functioneringsgesprekken. Kort samengevat stelt de werknemer zich op het standpunt dat hij niet conform de cao is betaald, aangezien hij niet het normloon behorende bij de functie productiemedewerker betaald heeft gekregen. Hij vordert betaling van achterstallig loon en vakantietoeslag. Lapack stelt zich op het standpunt dat de werknemer niet aan de functie-eisen voldeed en om die reden geen recht heeft op het normloon. De kantonrechter heeft geoordeeld dat Lapack vanaf aanvang van het dienstverband het normloon had moeten betalen, met name omdat de kritiek op het functioneren van de werknemer niet schriftelijk is vastgelegd en geen verbetertraject is ingezet.
Oordeel hof
In hoger beroep komt het hof tot een ander oordeel. Naar het oordeel van het hof is het op grond van art. 150 Rv aan de werknemer om te bewijzen dat hij op grond van de cao recht heeft op het normloon. Volgens het hof is er geen bijzondere regel waaruit een andere bewijslastverdeling voortvloeit en is er ook op grond van de redelijkheid en billijkheid geen reden van de hoofdregel af te wijken. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, omdat het bewijsaanbod van de werknemer onvoldoende specifiek is. Als vaststaand wordt daarom aangenomen dat de werknemer niet aan de functie-eisen voldeed, als gevolg waarvan hij gedurende het dienstverband geen recht heeft op het normloon.
Oordeel Hoge Raad
De werknemer komt in cassatie en klaagt dat het hof de bewijslast ten onrechte bij hem heeft gelegd. De Hoge Raad oordeelt dat deze klacht slaagt. De Hoge Raad overweegt dat art. 10 van de cao tijdens het dienstverband van de werknemer algemeen verbindend verklaard is geweest en dus recht vormt in de zin van art. 79 RO. Art. 10 van de cao moet, conform de cao-norm, zo worden uitgelegd dat de werknemer die aan de eisen voldoet, het bij die functie behorende normloon ontvangt (art. 10, onder a). Voor een lagere salariëring is slechts plaats bij werknemers zonder opleiding en ervaring die voor het eerst in de bedrijfstak gaan werken (art. 10, aanhef), dan wel bij werknemers die nog niet aan de functie-eisen voldoen (art. 10, onder b). Salariëring conform het normloon vormt in het stelsel van art. 10 cao dus de hoofdregel. Uit dit stelsel volgt dat een werknemer die aanspraak maakt op het volgens de hoofdregel voor een bepaalde functie geldende normloon, ermee kan volstaan te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat hij een arbeidsovereenkomst met de werkgever is aangegaan, dat daarop de cao van toepassing is en dat hij in die functie is tewerkgesteld. Het is vervolgens aan de werkgever om te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat een van de uitzonderingen op die hoofdregel van toepassing is, zodat de werknemer geen aanspraak kan maken op het normloon. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden en verwijst de zaak naar het Hof ’s-Hertogenbosch.
Commentaar
1. Een werknemer die eerst als uitzendkracht werkt en daarna nog vier arbeidsovereenkomsten krijgt, maar volgens zijn werkgever toch nooit aan de functie-eisen heeft voldaan: als werkgever heb je dan iets uit te leggen als je daaraan consequenties wil verbinden in het kader van de looninschaling.
2. De cao voor de Houtverwerkende Industrie biedt in art. 10 (onder andere) de mogelijkheid een werknemer die nog niet aan de functie-eisen voldoet niet het normloon te betalen, maar in een instroomschaal te plaatsen waarbij het loon jaarlijks een periodiek stijgt tot het normloon is bereikt. Los van de vraag of de werknemer niet gewoon recht heeft op het normloon en de vraag op wie de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het functioneren rust (waarover hierna meer), voldeed Lapack al niet aan de cao-bepaling omdat sinds 2011 geen periodieken meer waren toegekend. Weliswaar had Lapack in dit verband aangevoerd dat geen sprake was van een voortzetting van het dienstverband na twee jaar maar van een nieuwe arbeidsovereenkomst, maar dit neemt de verplichting om jaarlijks een periodiek toe te kennen niet weg. Als het betoog van Lapack zou worden gevolgd, zou de cao-bepaling te gemakkelijk kunnen worden omzeild (dit blijkt ook uit de (niet gepubliceerde) uitspraak van de kantonrechter die in de conclusie van de A-G wordt aangehaald).
3. De centrale vraag in de onderhavige zaak in cassatie is wat de bewijslastverdeling is bij een vordering tot nakoming van het in de (algemeen verbindend verklaarde) cao overeengekomen normloon. Art. 150 Rv bepaalt dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast draagt van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Op grond van deze hoofdregel had het hof geoordeeld dat de bewijslast op de werknemer rust. Immers, de werknemer had zich op het standpunt gesteld dat hij conform het normloon had moeten worden betaald. Met andere woorden: de werknemer moest aantonen dat hij aan de functie-eisen voldeed om aanspraak te kunnen maken op het normloon.
4. Het lijkt mij zeer lastig om als werknemer aan te tonen dat je aan de functie-eisen voldoet. Dat geldt zeker in de onderhavige zaak, waar niet regelmatig functioneringsgesprekken zijn gevoerd en er geen verslagen van functioneringsgesprekken zijn. Er is in 2011 slechts één evaluatieformulier over het functioneren van de werknemer ingevuld, met scores variërend van matig tot goed en waarbij niet bij alle onderdelen een score of toelichting is ingevuld. Evenmin blijkt uit dit formulier of verdere afspraken omtrent het functioneren zijn gemaakt. Het komt dan niet redelijk voor de bewijslast bij de werknemer te leggen.
5. De Hoge Raad komt tot een ander oordeel dan het hof en komt de werknemer tegemoet, door de uitleg van art. 10 van de cao aan de hand van de cao-norm. De Hoge Raad oordeelt, in navolging van A-G De Bock, dat het normloon in art. 10 van de cao de hoofdregel is. Aangezien de werkgever zich beroept op de uitzondering, was het aan de werkgever om te stellen en te bewijzen dat de werknemer (nog) niet aan de functie-eisen voldeed en om die reden in de instroomschaal geplaatst mocht worden. Art. 10 van de cao leidt dus tot een afwijkende bewijslastverdeling. Dit lijkt mij, gelet op het feit dat het om een loonaanspraak op grond van een cao gaat, vanuit het oogpunt van werknemersbescherming terecht. Bovendien heet het niet voor niets normloon, zodat het oordeel dat het normloon de hoofdregel is goed is te volgen.
6. Dat de stelplicht en bewijslastverdeling vanuit het oogpunt van werknemersbescherming wordt gekleurd is niet nieuw. Zo verwijst A-G De Bock in haar conclusie (r.o. 3.21-3.22) op een aantal uitspraken waarin een tot bescherming van de werknemer strekkende materiële rechtsregel invloed heeft op de bewijslastverdeling, zoals bij het opzegverbod wegens zwangerschap en de informatieplicht die op grond van art. 7:655 BW op de werkgever rust. Ook kan worden gedacht aan de jurisprudentie over ontslag op staande voet van een zieke werknemer, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat, als een werknemer stelt dat hij arbeidsongeschikt is, de bewijslast dat de werknemer arbeidsgeschikt is op de werkgever rust (HR 5 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3667, JAR 2001/216).
7. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad van de afgelopen anderhalf jaar blijkt dat de stelplicht en bewijslast in het arbeidsrecht regelmatig onderwerp van geschil is. Vorig jaar oordeelde de Hoge Raad over het bewijs in ontbindingsprocedures, in het bijzonder in geval van disfunctioneren en een verstoorde arbeidsrelatie. Geoordeeld werd dat de toepasselijkheid van de wettelijke bewijsregels onder meer mee brengt dat de werkgever de aan zijn ontbindingsverzoek ten grondslag liggende feiten en omstandigheden zal moeten stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting door de werknemer, zal moeten bewijzen. Daarbij werd nog opgemerkt dat voor bewijs in het burgerlijk procesrecht niet steeds is vereist dat de te bewijzen feiten en omstandigheden onomstotelijk komen vast te staan, maar dat het volstaat dat deze voldoende aannemelijk worden (HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182 en ECLI:NL:HR:2018:220, zie hierover C.J. Frikkee, ‘Disfunctioneren en de Hoge Raad: stellen en zo nodig bewijzen’, TRA 2018/49). Het Hof Den Haag oordeelde met betrekking tot een (voorwaardelijk) ontbindingsverzoek dat op de werkgever de stelplicht en bewijslast rust ter zake van de feiten en omstandigheden die ten grondslag zijn gelegd aan het verwijtbaar handelen en de verstoorde arbeidsrelatie en dat deze ontslaggronden dienen te worden geconcretiseerd en feitelijk moeten worden onderbouwd (Hof Den Haag 28 juli 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2442). Hierover werd in cassatie geklaagd, maar de Hoge Raad heeft de zaak op grond van art. 81 RO afgedaan (HR 10 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:684).
8. Verder oordeelde het Hof ’s-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2018:68) in een kort gedingprocedure dat de werkgever die zich op een relatie- en concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd beroept, feiten zal moeten stellen en, bij betwisting, bewijzen die het oordeel rechtvaardigen dat het beding noodzakelijk was vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Dit geldt zowel voor het moment waarop de arbeidsovereenkomst was aangegaan, als op het moment dat de werkgever een beroep doet op het beding. Ook deze zaak werd door de Hoge Raad met art. 81 RO afgedaan (HR 8 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:313).
9. Met de onderhavige uitspraak is weer een stukje aan de puzzel van de stelplicht en bewijslast in het arbeidsrecht gelegd. Ik kan me, gelet op de feiten in deze zaak, voorstellen dat het voor de werkgever lastig zal worden om de uitzondering op het normloon, het niet voldoen aan de functie-eisen, te bewijzen. Het standpunt dat de werknemer nooit op het functieniveau heeft gewerkt en de werknemer in 2012 toch opnieuw in dienst is genomen omdat het op dat moment moeilijk was aan personeel te komen, lijkt mij in ieder geval niet het sterkste argument.