26 Feb 2020
blog

Het in faillissement nog opmaken van een boekhouding kan aansprakelijk gestelde bestuurders niet baten

Blog

Indien het bestuur van een failliete BV of NV niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht, dan staat vast dat het zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dit vestigt hoofdelijke bestuurdersaansprakelijkheid voor het boedeltekort. In de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 29 januari 2020 wordt een bestuurdersaansprakelijkheidsvordering van een curator behandeld. De bijzonderheid van deze zaak is dat het bestuur nog heeft getracht om met een na de faillietverklaring opgemaakte boekhouding te betogen dat zij wel aan de boekhoudplicht hebben voldaan. De rechtbank gaat daar niet in mee en de bestuurders hebben zich ook voor het overige niet met succes kunnen verweren tegen aansprakelijkheid. De rechtbank veroordeelt de bestuurders hoofdelijk tot betaling van het boedeltekort.

Feiten

Hupai Horeca exploiteert een Chinees restaurant. Deze vennootschap gaat failliet. De curator heeft het bestuur gevraagd om afgifte van de administratie. De bestuurders hebben daarop niet gereageerd. Vervolgens heeft de curator de bestuurders (primair) op grond van artikel 2:248 Burgerlijk Wetboek (BW) aansprakelijk gesteld voor het boedeltekort wegens – kort gezegd – onbehoorlijke taakvervulling. De curator legt daaraan ten grondslag dat niet is voldaan aan de boekhoudplicht.


Rechtsoverweging

De curator voert aan dat geen administratie door hem is aangetroffen of aan hem ter beschikking is gesteld. De bestuurders voeren daartegen in deze procedure verweer door te verwijzen naar een bij hun conclusie van antwoord overgelegd overzicht, dat een deel van de boekhouding zou betreffen. Dat overzicht zou zijn gebaseerd op stukken die aangeleverd in dozen in het geding zouden kunnen worden gebracht. De rechtbank overweegt dat dit overzicht van na het faillissement dateert (bedoeld zal zijn: de faillietverklaring). En dat dit reeds daarom bezwaarlijk kan worden aangemerkt als administratie in de zin van artikel 2:10 BW. Uit het overzicht konden immers niet te allen tijde de rechten en verplichtingen van de vennootschap worden gekend; dat kan in dit geval pas na de faillietverklaring.

De rechtbank overweegt dat de boekhoudplicht is geschonden en dat de bestuurders hun bestuurstaak dus onbehoorlijk hebben vervuld. En dat (hierdoor) vermoed wordt dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

Ter weerlegging van dat vermoeden hebben de bestuurders aangevoerd dat het faillissement veroorzaakt is door een conflict met een energieleverancier en/of marktomstandigheden. Het conflict met de energieleverancier acht de rechtbank niet als rechtens relevante oorzaak van het faillissement. De bestuurders wijzen voorts op het faillissement van een ander Chinees restaurant in dezelfde plaats. De rechtbank oordeelt echter dat het faillissement van dat ander restaurant meerdere oorzaken kan hebben. De bestuurders hebben de juistheid van hun standpunt dan ook niet aannemelijk gemaakt, onder meer doordat een oorzakelijk verband tussen de marktomstandigheden en het faillissement niet aannemelijk is geworden.


Commentaar

In deze zaak heeft de curator op vrij eenvoudige wijze het bestuur op grond van artikel 2:248 BW kunnen laten veroordelen tot betaling van het boedeltekort. Immers, er was geen administratie aanwezig waaruit de rechten en plichten van de vennootschap te allen tijde konden worden gekend. En hierdoor is het weerlegbaar vermoeden ontstaan dat het niet voldoen aan de boekhoudplicht een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het bestuur kon die aansprakelijkheid afweren door aannemelijk te maken dat er een andere belangrijke oorzaak is van het faillissement dan de onbehoorlijke taakvervulling. Het bestuur heeft dat vermoeden in dit geval niet kunnen weerleggen. Deze uitspraak laat de systematiek van artikel 2:248 BW correct en duidelijk zien.

Deze uitspraak brengt tot uitdrukking dat het na faillietverklaring ‘alsnog’ opmaken van een administratie of boekhouding het bestuur niet kan baten, omdat de administratie zodanig moet zijn dat te allen tijde en dus (ook) in de periode vóór het faillissement de rechten en plichten van de vennootschap kunnen worden gekend. Bestuurders kunnen in een faillissement dus niet ‘met terugwerkende kracht’ aan hun administratieplicht voldoen door, nadat de curator heeft geconstateerd dat er geen administratie is gevoerd, een administratie te gaan voeren of samenstellen. De rechtbank wijst er terecht op dat de boekhoudplicht meebrengt dat te allen tijde de rechten en plichten van de rechtspersoon moeten kunnen worden gekend. Dit volgt immers rechtstreeks uit artikel 2:10 BW. Al met al is dit een duidelijk en plausibele uitspraak.

Opmerking verdient dat bestuurdersaansprakelijkheid voor het boedeltekort naast of in plaats van het niet voldoen aan de boekhoudplicht ook kan worden gebaseerd op het schenden van de publicatieplicht (tijdige publicatie van de jaarrekening). Uit de rechtspraak volgt dat het enkele schenden van de publicatieplicht echter uiteindelijk (veelal) niet voldoende is voor bestuurdersaansprakelijkheid. Schending van de administratieplicht is daarentegen vaak wel voldoende, zoals ook volgt uit deze uitspraak.

Tot slot merk ik op dat de overwegingen over de verweren van de bestuurders betreffende het conflict met de energieleverancier en het andere Chinees restaurant in de omgeving mijns inziens juist zijn. De verweren waren immers niet relevant en niet voldoende concreet gemaakt.

Rb. Rotterdam 29 januari 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:651

Keywords

Administratieplicht
Bestuurdersaansprakelijkheid
Boekhoudplicht
Curator
Faillissement

Auteur(s)

Aaron Bouman

Advocaat bij Van Iersel Luchtman Advocaten te 's-Hertogenbosch