Besluiten van de VvE tijdens de coronacrisis (deel 1)

Door: mr. Annoeska Pals-Rubbens en mr. Yvonne van Ballegooijen

Corona, het virus waardoor we allemaal de gezondheid boven andere belangen moeten stellen. Terecht worden daarom sociale contacten/ groepsvorming  gemeden om verspreiding zoveel mogelijk te voorkomen. Fysieke vergaderingen moeten daarom worden uitgesteld tot het moment dat de beperkende maatregelen van de overheid zijn opgeheven. Intussen moet het beheer van de VvE wel doorgaan. Uitstel kan tot schade leiden, dit moet worden voorkomen. Denk aan noodzakelijk onderhoud aan het dak om lekkages te voorkomen en/of schilderwerk aan de kozijnen om houtrot te voorkomen

In dit artikel analyseren wij de mogelijkheden om in deze moeilijke tijden rechtsgeldig namens de VvE tot het noodzakelijk beheer van het complex te kunnen komen waarvoor normaliter de fysieke vergadering wordt gehouden. De volgende onderwerpen komen aan bod:

1. bevoegdheid bestuur voor spoedmaatregelen;
2. buiten vergadering schriftelijk 100% instemming;
3. vergaderen met volmachten;
4. digitaal vergaderen.

1. Bevoegdheid bestuur voor spoedmaatregelen?

In het algemeen is een bestuur van een VvE bevoegd zonder vergadering te handelen bij spoedmaatregelen.[1]

Naar onze mening zal in deze corona situatie eerder sprake zijn van spoedmaatregelen dan daarbuiten. Wij zien het als spoed indien:

1. de maatregelen niet kunnen wachten tot het moment dat er een rechtsgeldig vergaderbesluit kan worden genomen;
2. Fysiek vergaderen gedurende de duur van de beperkende overheidsmaatregelen onverantwoord is ter bescherming van de gezondheid in verband met de verspreiding van corona.

Zorgvuldige procedure

Om ervoor te zorgen dat deze procedure voor die besluiten zorgvuldig wordt doorlopen, adviseren wij ter waarborging van alle betrokken belangen de volgende stappen te nemen:

1. De feitelijke situatie/ mate van spoed in een bouwkundig/technisch rapport laten vastleggen;
2. Op grond van de akte van splitsing na te gaan welke voorwaarden verder gelden voor het nemen van de spoedmaatregel en deze in acht nemen (moet het normaal beheer voortvloeien? Boven welk bedrag is toestemming nodig van de voorzitter? Etc.).
3. Een concept bestuursbesluit op te stellen mede aan de hand afwegingen op grond van verkregen offertes;
4. Toezenden van het concept bestuursbesluit aan de leden met verzoek om binnen een te stellen termijn mogelijke bezwaren kenbaar te maken aan het bestuur;
5. Alleen steekhoudende bezwaren laat het bestuur dan vervolgens van invloed zijn op het definitief te nemen besluit;
6. Het definitief te nemen besluit wordt kenbaar gemaakt aan de leden.

Mocht een lid zich dan niet met dat bestuursbesluit kunnen verenigen, dan kan daarvan vernietiging worden verzocht op grond van artikel 5:130 BW binnen één maand na kennisname of redelijkerwijze kennis kunnen nemen van dat bestuursbesluit. Dus na verloop van één maand (ervan uitgaande dat er niet om vernietiging is verzocht) na toezending van het definitieve bestuursbesluit aan de leden staat het besluit onaantastbaar vast.[2]

2. buiten vergadering schriftelijk 100% instemming

Een andere optie is om buiten vergadering met 100% schriftelijke instemming van alle leden een besluit te nemen. Grootste probleem zal echter zijn dat – vooral in grote VvE’s – die 100% instemming niet wordt behaald. Ofwel voor kleine VvE’s zou dit een prima uitkomst kunnen zijn.

Mocht 100% niet worden gehaald, dan kan in theorie een vervangende machtiging aan de kantonrechter kan worden gevraagd in plaats van de schriftelijke instemming. Dit is zinvol als niet met een bestuursbesluit op grond van vorenstaande procedure kan worden volstaan. Denk bijvoorbeeld aan een benodigde extra bijdragen voor onderhoud. Die procedure zal echter alleen worden behandeld als de rechtspraak daarvoor geen beperkende maatregelen heeft genomen en aan de vereisten voor de procedure wordt voldaan. Dit zal per keer moeten worden beoordeeld.

3. Vergaderen met volmachten

Sommige VvE’s overwegen om tijdens deze coronacrisis een ‘fysieke’ vergadering uit te schrijven en de aanwezigheid en stemmen middels in beginsel uitsluitend volmachten te laten verlopen.

Wij menen dat er dan geen rechtsgeldige besluiten kunnen worden genomen.

Uitgangspunt van een vergadering binnen de VvE is namelijk dat leden 1) de vergadering kunnen bijwonen; 2) het woord kunnen voeren; en 3) het stemrecht kunnen uitoefenen. Leden hebben dan de vrije keus aanwezig te zijn dan wel een volmacht aan een persoon van hun keuze te verlenen.[3] Dit zijn essentiële procedurevoorschriften.[4] Naar onze mening kunnen alleen als aan al die procedure voorschriften wordt voldaan, rechtsgeldige besluiten worden genomen.

Tijdens de coronacrisis staat vast dat die fysieke vergadering niet kan worden bijgewoond. Al helemaal niet door ouderen of kwetsbare personen. In het geval dan uitsluitend met volmacht aan één persoon aan de vergadering kan worden deelgenomen, wordt gewoonweg niet aan die essentiële procedurevoorschriften voldaan. Naar onze mening kunnen dan  geen rechtsgeldige besluiten worden genomen. De besluiten zijn dan nietig ex art. 2:14 BW. Er is naar onze mening dan nadrukkelijk geen sprake van een vergaderbesluit dat uitsluitend vernietigbaar zou zijn wegens strijd met wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen (art 2:15 lid 1 sub a BW).

Dat dit leidt tot nietigheid, blijkt naar onze mening ook uit het feit dat in de wet en modelreglementen bewust is gekozen voor de optie dat buiten vergadering alleen met 100% schriftelijke instemming kan worden besloten. Het gekunsteld omzeilen van dit voorschrift door een vergadering middels volmachten te houden is in strijd met dat uitgangspunt. Dit is naar onze mening daarom één op één gelijk te stellen met het niet behalen van voldoende quorum waarvoor vast staat dat dit ook tot nietigheid en niet tot vernietigbaarheid leidt.[5]

Natuurlijk kan een VvE ervoor kiezen dergelijke nietige besluiten te zijner tijd te laten bekrachtigen binnen de vergadering. Doch daardoor ontstaat nu juist een juridisch onduidelijke situatie over de rechtsgeldigheid van de besluiten en de gevolgen van de uitvoering daarvan. Dit is naar onze mening daarom niet wenselijk.

4. Digitaal vergaderen

Stel dat we nog langer in deze situatie blijven waardoor fysiek vergadering onmogelijk blijft, dan kan digitaal vergaderen wel een oplossing zijn, althans indien aan noodzakelijke waarborgen wordt voldaan.

De leden kunnen dan op afstand vergaderen. Vergaderen betekent niet alleen je stemrecht uitbrengen, maar ook dat je kan deelnemen aan de discussie en het woord kan voeren (zie hiervoor onder C).

Naar onze mening moet dan ook onderscheid worden gemaakt tussen twee situaties:

1. Digitaal stemmen;
2. Digitaal vergaderen.

Ad 1. Digitaal stemmen

Uit de jurisprudentie en parlementaire geschiedenis blijkt dat digitaal stemmen binnen de VvE is toegestaan.[6] Deze besproken mogelijkheid geldt alleen als een fysieke vergadering wordt gehouden waarin een aantal leden digitaal hun stem hebben uitgebracht. Digitaal stemmen vormt naar onze mening daarom louter een systeem om stemmen uit te brengen anders dan handopsteking e.d. Het is aan de vergadering om daarmee in te stemmen.

Wel dienen de volgende waarborgen strikt te worden bewaakt:

• Op juiste wijze uitroepen van de vergadering (agenda en termijnen);
• Identificeren van de leden en/of hun volmachtgevers;
• Beveiliging van de digitale omgeving ter voorkoming van lekken van persoonsgegevens;
• Vaststellen van het aantal stemgerechtigden voorafgaande aan vergadering. Daardoor kan de VvE vast stellen of er voldoende quorum is. Daarbij moet voorkomen worden personen die daarna inloggen nog meetellen voor het ‘quorum’. Het eerder ‘uitloggen’ maakt daarna naar onze mening niet meer uit voor het quorum (wel voor de aantal stemmen);
• Uitoefenen van stemrecht en controle aantal stemgerechtigden op dat moment. Voor leden die minder digitaal zijn moet naar onze mening een alternatief zijn om hun stem uit te brengen (bijvoorbeeld e-mail);

Ad 2: Digitaal vergaderen

Uitsluitend digitaal stemmen in een fysieke vergadering geeft echter geen oplossing in deze coronacrisis waarin fysiek vergaderen eigenlijk niet mogelijk is. Digitaal vergaderen zou dan een oplossing kunnen betekenen. Mits alle hiervoor voor digitaal stemmen genoemde waarborgen in acht worden genomen én vast staat dat ook beraadslaging tijdens de vergadering voor alle leden mogelijk is. Dit betekent dat vast moet staat dat alle leden van de VvE over de noodzakelijke apparatuur beschikken en voldoende affiniteit/ inzicht hebben om daarmee ook daadwerkelijk actief aan de digitale vergadering te kunnen deelnemen en hun stem te kunnen uitbrengen. Dit is maatwerk per VvE en naar onze mening moeilijker op te tuigen en te verifiëren in deze tijden, met name bij grotere VvE’s.

Als aan alle procedurevoorschriften en waarborgen wordt voldaan, dan is dit naar onze mening een rechtsgeldige vergadering waarop besluiten kunnen worden genomen. Of er voldoende aan de waarborgen zal zijn voldaan is maatwerk en zal per keer moeten worden beoordeeld. Hierbij kan relevant zijn of er een beleid is binnen de VvE voor digitaal vergaderen en/of hoeveel personen deelnemen aan de digitale vergadering, ook in vergelijking tot eerdere fysieke vergaderingen.

Indien niet voldoende aan de waarborgen is voldaan waardoor niet alle leden daadwerkelijke toegang hebben om hun spreekrecht uit te oefenen, geldt naar onze mening dat de genomen besluiten nietig zijn ex art. 2:14 BW en is nadrukkelijk geen sprake van besluiten die uitsluitend vernietigbaar zouden zijn wegens strijd met wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen (art 2:15 lid 1 sub a BW).

Ons advies is daarom dat als de VvE nog geen beleid heeft voor digitaal vergaderen nu alleen digitaal te vergaderen en te stemmen voor die onderwerpen die voortgang behoeven en waarbij de besproken opties onder A en B niet mogelijk zijn. Daarbij doet men er verstandig aan zoveel mogelijk belangen van leden te waarborgen en redelijke kans te bieden om aan de vergadering deel te nemen.

Conclusie

Vergaderen binnen een VvE tijdens de coronacrisis is moeizaam. De vraag is of dit erg is. Er zijn immers statutair geen sancties verbonden aan het later vergaderen (lees: niet binnen een half jaar na boekjaar) en bovendien lopen de betalingsverplichtingen voor de gemeenschappelijke schulden en kosten gewoon door.

Mocht er daadwerkelijk actie vereist zijn, kan men in de volgende volgorde dit alsnog voor elkaar krijgen:

1. Het bestuur kan spoedmaatregelen treffen;
2. Als vergaderbesluit nodig is, kan via 100% schriftelijke stemming een besluit worden genomen;
3. Voor strikt noodzakelijke vergaderbesluiten, kan men een digitale vergadering uitschrijven rekening houdend met alle waarborgen en belangen.

Wij kunnen hierbij niet teveel benadrukken dat begrip voor elkaar en voor de situatie voorop moet staan. Wij wensen iedereen gezondheid en wijsheid toe in deze lastige periode.

Voetnoten

[1] Zie daarvoor onder meer de artikelen: 57.6 MR 2017; 53.6 MR 2006; 41 lid 5 MR 1992/ 1983 en 40 lid 5 MR 1973/ 1972. Let wel dat vaak de toestemming van de voorzitter van de vergadering (dan wel van het in de akte aangewezen orgaan) moet zijn verkregen. Ook geldt bij MR 1992, 1983 en 1973 dat het bestuur tot nemen van de spoedmaatregel alleen bevoegd is indien de maatregelen uit normaal beheer voortvloeien.
[2] Overigens staat bovenstaande dus los van spoedeisende maatregelen in de normale situatie. Zo kan de bestuurder altijd handelen indien de omstandigheden dat vragen. Denk bijvoorbeeld aan het starten van een kort geding om het instorten van het complex te voorkomen.
[3] Let wel: op grond van het reglement van splitsing kunnen er beperkingen aan het geven van volmachten kleven.
[4] Prof. mr. J.B. Huizink in GS Rechtspersonen, art. 2:14 BW, aant. 11.3.
[5] Kamerstukken II 17 725, nr. 3, p. 61 (MvT).
[6] Rechtbank Oost-Brabant, 24 augustus 2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:4507.