De Hoge Raad heeft op 3 april 2020 geoordeeld dat voor verpanding van software in de kern twee zaken van belang zijn: (1) partijen moeten verpanding hebben beoogd en (2) het moet (zo nodig achteraf) vast te stellen zijn wat er verpand is. De eerste vraag wordt meer subjectief beantwoord, de tweede meer objectief. Aanvullende eisen, zoals die aan de administratie, worden niet gesteld.
Faillissement softwarebedrijf
De kwestie gaat over een faillissement van een softwarebedrijf.
De tijdlijn met de belangrijkste momenten in de kwestie laat zich als volgt samenvatten:
- in 2008 werd een kredietovereenkomst gesloten met ING, op grond waarvan alle bedrijfsactiva aan de bank werden verpand (vrij gebruikelijk);
- in 2016 was vervolgens een overeenkomst gesloten op grond waarvan pandrecht op de software was verstrekt aan BDO;
- in 2017 gaat de onderneming failliet;
- de curator verkoopt vervolgens de auteursrechten op de software met instemming van zowel ING als BDO;
- ING eist de verkoopopbrengst op basis van het pandrecht op, de curator stelt dat het pandrecht van de bank niet geldig is;
- in 2017 brengt de curator dagvaarding uit en in 2018 doet de rechtbank uitspraak en geeft de curator gelijk;
- op kerstavond 2018 stelt ING de procedure bij de Hoge Raad in en op 3 april 2020 krijgt de bank van de Hoge Raad gelijk.
Het discussiepunt: vereiste van bepaalbaarheid
Deze zaak draait in de kern over de vraag of de pandakte voldoende bepaalbaar (objectief) vastlegde welk goed er werd verpand. Indien de omschrijving dat niet is, dan zou er namelijk nooit een geldig pandrecht tot stand zijn gekomen.
In de pandakte van de bank stond dat er een pandrecht werd gevestigd op "alle huidige en toekomstige bedrijfsactiva", waarbij bedrijfsactiva zijn omschreven als "alle tot het bedrijf van de pandgever behorende goederen, waarbij is vermeld dat hieronder in ieder geval vallen cliëntenbestanden en goodwill".
Rechtbank: omschrijving te vaag
De rechtbank had geoordeeld dat deze omschrijving onvoldoende bepaalbaar is. De redenering van de rechtbank laat zich als volgt samenvatten:
- de tekst is zo ruim geformuleerd dat er zelfs pandrecht op registergoederen gevestigd zou worden, hetgeen niet kan;
- bovendien is de omschrijving ook los daarvan te ruim om voldoende bepaalbaar te zijn;
- dat de Hoge Raad eerder vergelijkbare ruime omschrijvingen wel goedkeurde komt omdat toen uit de administratie nog viel af te leiden waarop het pandrecht was gevestigd.
Hoge Raad: tweestappentoets
De Hoge Raad geeft in zijn antwoord aan dat dergelijke kwesties in twee stappen geanalyseerd moeten worden:
- hebben partijen beoogd een pandovereenkomst te sluiten?
- wat hebben partijen bedoeld te verpanden?
De eerste vraag is of en zo ja wat voor soort overeenkomst partijen nu eigenlijk hebben willen sluiten (wat zijn ze eigenlijk overeengekomen?). De Hoge Raad wijst er hier - conform vaste rechtspraak - op dat dit aankomt op "de zin die de pandgever en de pandhouder in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten". Dit wordt ook wel het Haviltex-criterium genoemd. Dat is een enigszins subjectief criterium.
Als partijen inderdaad verpanding zijn overeengekomen (vraag 1), is vervolgens de vraag wat er dan verpand is. Het antwoord op die vraag is iets objectiever van aard. De Hoge Raad noemt dit ook niet voor niets een "een van die uitleg te onderscheiden en zelfstandig te beoordelen vraag". De Hoge Raad wijst er op dat hiervoor (slechts) het criterium is dat "de pandakte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welk goed het gaat".
De Hoge Raad oordeelt vervolgens dat het niet is vereist dat het bestaan en omvang van het verpande auteursrecht uit de administratie of de balans van de onderneming volgt. Het bestaan daarvan kan immers "ook worden vastgesteld aan de hand van andere objectieve gegevens dan de administratie en de balans".
Geding terug naar de rechtbank
De Hoge Raad wijst het geding terug naar de rechtbank. Het ligt voor de hand dat de rechtbank nu zal oordelen dat de bank wel degelijk een pandrecht op de software had.
In dat geval vist BDO dus als tweede pandhouder vermoedelijk grotendeels achter het net. Mogelijk dat dit nog een staartje krijgt, nu BDO mogelijk helemaal niet wist van het eerste pandrecht van de bank. De vraag is natuurlijk wel of en zo ja wat er dan nog (eventueel bij de bestuurders) te halen zou zijn.
Twee tips ten slotte
Ten slotte twee tips voor de praktijk die uit deze kwestie afgeleid kunnen worden:
- voor softwarebedrijven: pand is sneller gevestigd dan u denkt, het kan maar zo zijn dat u reeds de rechten op uw software aan de bank verpand heeft, check dus de voorwaarden van de bank;
- voor pandnemers/pandhouders: let op dat u bij het verstrekken van een lening (of andere prestatie) niet te gemakkelijk pand aanvaardt, nu pandrecht veelal reeds aan anderen (zoals banken) is verstrekt en u met een opvolgend pandrecht vaak achter het net zult vissen.
