Blog
In de vorige bijdrage inventariseerde ik een aantal aansprakelijkheidsvragen die door de coronacrisis worden opgeworpen. Deze bijdrage heeft een ander karakter. Ik laat zien hoe in het coronacrisismanagement van de overheid kernbegrippen een rol spelen die ook in het aansprakelijkheidsrecht bekend zijn, in het bijzonder de bekendheid van het risico, het afwegen van zorg en risico, en het voorzorgbeginsel. In het aansprakelijkheidsrecht dienen zij voor een beoordeling achteraf (maar met de kennis van toen) op microniveau (tussen partijen), bij overheidsmaatregelen in de vorm van wetgeving en toezicht voor een beoordeling vooraf op macroniveau (de samenleving als geheel).
In het vervolg van deze bijdrage verwijs ik naar paragrafen van de onlangs verschenen derde druk van mijn boek Aansprakelijkheidsrecht (Cees van Dam, Aansprakelijkheidsrecht, 3e druk (Den Haag: Boom Juridisch, 2020) (verder: ASR).
De coronacrisis roept herinneringen op aan het arrest van de Meppelse ree (HR 11 november 1983, NJ 1984, 331, VR 1984/56 (Meppelse ree)). Een automobilist wordt op een tweebaansweg geconfronteerd met een overstekende ree. Om de ree te ontwijken stuurt hij zijn auto impulsief naar de andere weghelft waar hij frontaal op een andere auto botst met fatale gevolgen. De Hoge Raad overwoog dat het ongeval menselijkerwijs niet te voorkomen was: ook een ervaren bestuurder zal op een plotseling gevaar impulsief reageren zonder zich rekenschap te geven van de gevolgen. De uitwijkmanoeuvre was echter ‘rechtens’ wel verwijtbaar: in de huidige terminologie kon de onrechtmatige daad worden toegerekend op grond van de verkeersopvattingen (ASR 306).
In de coronacrisis stelt de overheid nu alles in het werk om uit te wijken voor het primaire risico: een botsing met het virus in de vorm van een onbeheersbare besmettingsgolf. Tegelijkertijd beseft ze dat een frontale botsing met de tegenligger onvermijdelijk is: een diepe economische crisis met alle gevolgen van dien. Hoe worden in dit proces keuzes gemaakt?
Uitganspunt: de risicosamenleving
Samenlevingen zijn inherent risicosamenlevingen. De voordelen van industrialisering, motorisering, technologisering en automatisering hebben gezorgd voor even zoveel bronnen van verhoogde maatschappelijke risico’s. Een uitgebreid stelsel van wetgeving en toezicht speelt een belangrijke rol bij het beperken van deze risico’s. Desondanks accepteren we als prijs voor de vooruitgang dat risico’s zich dagelijks blijven realiseren. En waar de voordelen van de vooruitgang gespreid zijn, komen de risico’s meestal ten laste van enkele toevallige individuen. Het aansprakelijkheidsrecht speelt een belangrijke rol in het corrigeren van deze inherente onevenwichtigheid van de risicosamenleving (ASR 101).
We zijn inmiddels aan veel risico’s gewend en percipiëren ze als zodanig nauwelijks meer. 600 doden en 20.000 ernstig gewonden per jaar weerhouden ons er niet van aan het verkeer deel te nemen. De 12.000 doden per jaar als gevolg van luchtverontreiniging zijn onzichtbaar en de 3.000 tot 9.000 doden per jaar als gevolg van influenza zien we als een gegeven van het leven en niet meer als een risico.
Maar nu zet het coronavirus de wereld op zijn kop en worden we dagelijks geconfronteerd met getallen van besmettingen en overlijden die het lijden en de dood plotseling dichter bij ons bed brengen.
Kennis van het risico en stand van de wetenschap
Een van de uitdagingen van de coronacrisis is om risicoperceptie te onderscheiden van het werkelijke risico. Dat is een uitdaging omdat over het werkelijke coronarisico onvoldoende concrete kennis bestaat. Veel van de huidige kennis is statistisch van aard (zonder een verklarend causaal verband) en in de wetenschap bovendien niet steeds onomstreden. Daar staat tegenover dat de algemene risico’s van het coronavirus en een pandemie al langere tijd bekend waren. De WHO waarschuwde al begin 2020 voor de risico’s die op dat moment bekend waren. Sindsdien is sprake van voortschrijdend inzicht en worden de bestuurlijke maatregelen hierop afgestemd.
Ook in het aansprakelijkheidsrecht is het probleem van voortschrijdend inzicht bekend. Voor toerekening op grond van schuld (artikel 6:162 lid 3 BW) is immers ten minste nodig dat het risico in de wetenschap bekend is. Daarbij kan ook rekening worden gehouden met het feit dat een risico doorgaans echter niet van de ene op de andere dag in al zijn facetten wordt begrepen. In zulke gevallen moet een voldoende mate van zekerheid bestaan en hiermee kan enig tijdsverloop zijn gemoeid in verband met het verrichten van onderzoek (ASR 303).
Omvang van het risico
Zowel in het bestuurlijke crisismanagement als in het aansprakelijkheidsrecht betreft het volgende aspect het vaststellen van omvang van het risico. Dit wordt enerzijds bepaald door de aard en omvang van de schade (ASR 207) en anderzijds door de waarschijnlijkheid van de schade (ASR 208-209).
Een coronabesmetting veroorzaakt evident personenschade maar de mogelijke omvang van de schade varieert: van geen verschijnselen, via een stevige griep, tot ernstige longproblemen en overlijden.
Bij de waarschijnlijkheidsvraag gaat het er om (a) hoe waarschijnlijk het is dat iemand een ander besmet en (b) hoe waarschijnlijk het is dat ernstige gevolgen daadwerkelijk intreden. Met betrekking tot het eerste bestaat een hoge mate van zekerheid dat het virus, zeker in geval van fysieke nabijheid, snel wordt overgedragen.
Hoe waarschijnlijk het is dat de besmetting tot ernstige gevolgen leidt, hangt in het bijzonder af van iemands leeftijd en algemene gezondheidstoestand, terwijl ook geslacht, etniciteit en een laag inkomen een rol lijken te spelen.
Het risico is dus ongelijk verdeeld: voor een relatief klein deel van de bevolking levert het coronarisico een hoog risico op en voor de rest van de bevolking een laag tot zeer laag risico. In het macroperspectief van het bestuur is deze ongelijkheid van het risico problematischer dan in het microperspectief van het aansprakelijkheidsrecht, waar het risico steeds van geval tot geval wordt bekeken.
Mogelijke voorzorgmaatregelen
Hoe ver moet je gaan met het beperken van risico’s? In het aansprakelijkheidsrecht is weliswaar het uitgangspunt dat het risico wordt weggenomen (ASR 215) maar in veel gevallen is dit te duur, ongewenst of onpraktisch (ASR 216). Het is dan voldoende om het risico te beperken, onder meer door het doen van onderzoek en het houden van toezicht (ASR 217), dan wel door het informeren over of waarschuwen voor het risico (ASR 218).
Soortgelijke gradaties gelden voor wetgeving en toezicht. Het doel van de coronamaatregelen is niet om het besmettingsrisico weg te nemen want dat is praktisch onmogelijk. Het gaat er om het risico te beperken (1) door het te onderzoeken en te monitoren en door het informeren van de bevolking, en (2) door middel van een lockdown het beroep op de gezondheidszorg, in het bijzonder de intensieve zorg, beheersbaar te houden.
Opmerkelijk is dat, hoewel het risico ongelijk verdeeld is onder de bevolking, de voorzorgmaatregelen voor iedereen gelden. Dat heeft echter te maken met het feit dat het niet goed mogelijk is om op basis van concrete criteria onderscheid te maken tussen mensen met een laag en een hoog risico en ze tevens van elkaar gescheiden te houden.
Afweging voorzorgmaatregelen tegen omvang van het risico
In de risicosamenleving worden risico’s niet koste wat het kost voorkomen, maar gaat het erom of de omvang van het risico en de kosten van voorzorgmaatregelen in redelijke verhouding tot elkaar staan. Dat geldt zowel bij bestuurlijk crisismanagement als in het aansprakelijkheidsrecht. Ieder mensenleven telt maar niet ieder mensenleven wordt koste wat het kost behouden. Wat het optimale veiligheidsniveau is, is onderwerp van voortdurende discussie en fluctueert met de tijd.
De omvang van de kosten van voorzorgmaatregelen in de vorm van het onderzoeken en monitoren van het risico en het informeren van de bevolking zijn relatief beperkt en staan als zodanig ook niet ter discussie. Die discussie gaat vooral over de kosten van de lockdown: op korte termijn betekende dit minder gezondheidszorg voor niet-coronapatiënten, meer huiselijk geweld en psychische schade. Binnen niet al te lange tijd volgen talloze faillissementen, grote werkloosheid en, mede als gevolg van uitgebreide steunpakketten aan grote groepen burgers en bedrijven, een explosief stijgende overheidsschuld. Verder lopen jongeren leer- en studieachterstanden op en voor velen betekent de economische crisis een (verdere) ondermijning van hun bestaanszekerheid. Waar het om gaat is, of deze kosten in een redelijke verhouding staan tot het beperken van de verspreiding van het virus en het beheersbaar houden van de gezondheidszorg.
Het afwegen tussen kosten van voorzorgmaatregelen en de omvang van het risico gebeurt ook in het aansprakelijkheidsrecht (ASR 203-205), zij het dat de afweging daar achteraf en op basis van alle beschikbare informatie kan gebeuren. Financiële overwegingen spelen hierbij een belangrijke rol maar het gaat uiteindelijk om een juridisch rechtvaardigheidsoordeel (ASR 205).
De afweging die de overheid moet maken is aanzienlijk complexer, omdat er weinig tijd is en onvoldoende informatie over het risico bestaat. Bovendien valt moeilijk te kwantificeren hoeveel schade met de maatregelen wordt voorkomen. Hoewel ook hier financiële overwegingen een belangrijke rol spelen, gaat het uiteindelijk om een politiek rechtvaardigheidsoordeel.
Of overheden met de grootschalige lockdowns de juiste afweging hebben gemaakt, kan op dit moment moeilijk worden beoordeeld. In Nederland is dit nu mede voorwerp van onderzoek door de Onderzoeksraad voor Veiligheid. Vaststaat wel dat overheden veiligheidsmaatregelen hebben genomen die in de recente geschiedenis qua kosten zonder precedent zijn, terwijl voorheen in het verminderen van andere majeure maatschappelijke risico’s (wegverkeer, luchtverontreiniging, klimaatverandering) aanzienlijk minder werd geïnvesteerd.
Voorzorgbeginsel
Als achteraf zou blijken dat de lockdown (deels) een overreactie was, zou die wellicht in zoverre kunnen worden gerechtvaardigd met een beroep op het voorzorgbeginsel. De kern hiervan is dat ook voorzorgmaatregelen moeten worden getroffen als onvoldoende zeker is dat er geen risico bestaat (ASR 220). Gezien het gebrek aan voldoende kennis van het risico, zou dan kunnen worden betoogd dat de te vergaande maatregelen daarmee aanvankelijk gerechtvaardigd waren.
Dat neemt niet weg dat ook bij het voorzorgbeginsel moet worden gelaveerd tussen Scylla (de lockdown beëindigen met het risico van meer besmettingen) en Charybdis (de lockdown handhaven met alle kosten van dien) (ASR 220). Observeren en monitoren van het risico zijn hier cruciaal, zoals de Hoge Raad al in Dorpshuis Kamerik aangaf (ASR 219), en zoals nu ook door veel overheden gebeurt.
Afsluiting
Voorlopig zullen vragen over de kennis van het risico, het afwegen van zorg en risico en het voorzorgbeginsel ons nog wel een tijdje blijven bezighouden, zowel in het bestuurlijke coronacrisismanagement als in het aansprakelijkheidsrecht. En terwijl we nog bezig zijn met het ontwijken van het primaire gevaar (het overstekende virus) is het nu zaak voor politiek, bedrijfsleven en samenleving om de schade van de onvermijdelijke frontale botsing te beperken en, zoals in iedere crisis, de kansen aan te grijpen om dingen ten goede te veranderen. En intussen opgepast: het virus kan nog een (paar) keer oversteken.